Appunti esame Diritto pubblico

Diritto pubblico, società e diritto

Cos'è il diritto

Il diritto è una scienza umana e in quanto tale è distinta dalle scienze naturali. Le scienze umane sono le scienze perfettibili, come è perfettibile ciascun essere umano; quelle naturali sono le scienze perfette. Le scienze umane sono prescrittive (prescrivono quali dovrebbero essere i comportamenti), quelle naturali sono descrittive.

Scienza umana è una scienza nella quale lo sviluppo, la struttura, è incentrato sull’uomo; nella scienza naturale l’intervento dell’uomo non delinea lo sviluppo, la struttura della scienza (es. La fisica: è una scienza dura, perfetta) (La medicina invece non è perfetta e conta la componente umana: esempio che i saperi non devono essere così facilmente incasellabili).

Il diritto è un insieme di regole giuridiche che disciplinano i rapporti, le relazioni tra gli individui in una data comunità. Il diritto è un fenomeno tendenzialmente relativo. Tra gli individui - inteso in termini ampi, certo le persone, indipendentemente dalla cittadinanza, ma anche tra gli individui e gli animali. In una comunità - e quindi in un dato momento. La conseguenza di questa affermazione è che il diritto è un fenomeno tendenzialmente relativo. Perché, es. l’insieme delle regole giuridiche che disciplinano i rapporti in Pakistan, saranno diverse da quelle che disciplinano i rapporti in Italia. (vedi legislazioni sulla pena di morte) (in Etiopia si applica la mutilazione genitale, di contro in America si applica la pena di morte).

In etica e nel diritto, non vale solo il principio di maggioranza, deve essere accompagnata da una sorta di obbligo di ragionevolezza, che non si riesce ad avere senza un approccio relativo. Una decisione non può essere giusta solo perché voluta da tanti. Es. Ognuno può avere le sue idee, tuttavia, se queste idee conducono alla violenza, esiste il reato. (vedi legge del ‘53 che non punisce il fascismo in quanto reato, ma punisce la conseguenza pratica violenta di quelle idee).

La storia dimostra che in alcuni casi viene abbattuta la relatività: tribunale di Norimberga, crimini contro l’umanità e genocidio, devono valere ovunque indipendentemente dai territori. Perché questo ragionamento in termini assoluti? Dopo la morte di 40mln di persone non siamo stati più capaci di ragionare in termini solo relativi. Questo è l’unico crimine universalmente valido; a partire da questi avvenimenti si è rafforzato anche il concetto di dignità umana (il divieto della strumentalizzazione dell’uomo).

La pena di morte, anche se dovrebbe essere un crimine universalmente riconosciuto, è ancora in vigore, anche in paesi democratici (es. USA). Ma, ad esempio, ovunque è vietato giustiziare una donna in gravidanza (nasce dal concetto di dignità umana) (universalità).

Le regole giuridiche sono tali, e non morali o religiose, perché è prevista una sanzione esterna ed istituzionalizzata in caso di violazione. Esterna ed istituzionalizzata significa che non deve dipendere dalle persone, se compi un'azione sbagliata, es. un omicidio, essa deve essere indicata come reato. Sono quindi regole coattive o coercibili. Inoltre, si rivolgono ad una classe indeterminata di persone. (generalità) Si riferiscono a comportamenti-tipo, destinati a valere da metro di valutazione di comportamenti singoli. (astrattezza).

Diritto pubblico e diritto privato

Nasce prima il diritto privato, poi il diritto pubblico, che riguarda la collettività. Si studia, però, prima quello pubblico, per una questione contenutistica. Il diritto pubblico è l’insieme delle norme giuridiche che interessano i rapporti tra gli individui e lo Stato; mentre il diritto privato tra gli individui. La distinzione è sempre più in crisi perché lo Stato utilizza spesso strumenti tipici del diritto privato. Il diritto pubblico è uno dei rami del diritto costituzionale.

Diritto e società

Un ordinamento giuridico indica l’insieme degli elementi normativi che regolano la vita di una comunità all’interno di un sistema giuridico.

Per Kelsen: Il diritto forma la società. È l’insieme delle norme valide di un ordinamento. Ciò significa unicità dell’ordinamento giuridico.

Per Santi Romano: la società forma il diritto, il diritto è l’organizzazione sociale, il diritto sono i legami che tengono insieme la società, il diritto è l’istituzione. Ciò significa pluralità degli ordinamenti.

Come si studia il diritto

Il diritto si studia mediante tre approcci:

• Ontologico, cioè studiare il diritto come è. Es. Qual è il limite di velocità in autostrada? Il codice dice 130km/h. È quello, punto.
• Deontologico, cioè ragionare sul diritto chiedendomi è giusto, o sbagliato? Es. È giusto o sbagliato avere il diritto che dice 130km/h in autostrada?
• Fenomenologico, ossia cerco di capire come è attuato il diritto. Es. Chiedendomi se quella legge è utile o meno alla sicurezza stradale, guardo il fenomeno nella sua reale concretezza.

La cosa importante è mantenere salda l’autonomia e l’indipendenza tra questi tre approcci. Es. Una norma giuridica del Codice della strada prevede i 130 km/h, che possono essere giusti o ingiusti, efficaci o inefficaci, ma sono pur sempre validi e sanzionabili. Si ritorna sempre al concetto di relatività. È meglio una cattiva e inefficace norma che nessuna norma, altrimenti sarebbe valida la legge del più forte. Questo garantisce la certezza del diritto e, di conseguenza, l’eguaglianza. (Il poliziotto sanzionerà indipendentemente chiunque violi la legge).

Da un punto di vista giuridico deve prevalere la certezza sulla giustizia. La certezza è democrazia. Non si può non rispettare le leggi, anche se le riteniamo ingiuste, ma si possono fare manifestazioni affinché quelle leggi vengano cambiate.

Casi storici di prevalenza della giustizia sulla certezza

Norimberga in Germania

I gerarchi nazisti portati a processo si dichiararono non colpevoli perché avevano unicamente eseguito degli ordini (applicando la certezza del diritto). Ci fu prima la Norimberga grande, quella contro i gerarchi nazisti e poi le Norimberga satelliti che riguardavano i funzionari es. Coloro che guidavano i treni; anch’essi si dichiararono non colpevoli. I pieni poteri ad Hitler sono frutto di un procedimento legale, così come l’ordine della soluzione finale; i funzionari stavano quindi rispettando la legge.

Oltre a questo problema, i crimini dei quali vennero accusati i gerarchi erano stati introdotti dallo statuto del tribunale di Norimberga, il genocidio e i crimini contro l’umanità. La tesi dei nazisti: essere accusati di un crimine che non esisteva al momento in cui è stato commesso. (genocidio commesso nel ‘38 ma inserito nel ‘45). Accusarli di ciò sarebbe stato antidemocratico. Erano i fascisti e i nazisti che invece applicavano la retroattività. Vennero condannati, allora, per crimini di aggressione, crimini di guerra, crimini contro la pace...

Però Norimberga doveva fare giustizia, anche se dei vincitori contro i vinti e superando le ostilità dei vari paesi. Inoltre, per la prima volta passarono le immagini del genocidio. Alcuni autori, come Radbruch, hanno quindi sottolineato che a volte può esistere un diritto ingiusto ed un diritto inesistente, formule contraddittorie, ma che mirano a far prevalere la giustizia sulla certezza.

Diritto ingiusto

È un ossimoro, perché secondo i tre approcci del diritto il diritto è diritto e in quanto tale non si può cancellare. Venne però applicato in casi straordinari come questo, di fronte a 60mln di morti, di cui la maggior parte civili. I giuristi dissero: la certezza è importante, tuttavia quando il diritto non ha l’aspirazione alla giustizia si parla di diritto ingiusto. Talmente ingiusto è stato l’ordine della soluzione finale che nel tribunale non lo considero diritto, in modo che i nazisti non potessero contestare sostenendo di aver eseguito il diritto.

Diritto inesistente

Si disse anche che si può ragionare, oltre su un diritto ingiusto, su un diritto inesistente. È quel diritto che nega categoricamente qualsiasi eguaglianza; è un diritto che nasce discriminatorio senza alcun’altra possibilità di interpretazione. Era necessario, perché le persone finirono nei lager per la sola colpa di essere nati. Radbruch sostiene quindi che il caso nazista era un diritto inesistente, perché era completamente discriminatorio. Grazie a ciò i nazisti non poterono appellarsi all’esistenza legale delle leggi da loro create per discriminare gli ebrei.

Caduta del muro di Berlino, Germania ‘89

Il muro era stato costruito per impedire il passaggio dalla Germania est alla Germania ovest. Le leggi della Repubblica Democratica tedesca prevedevano di sparare alle persone per impedire di scavalcare il muro. Il muro viene abbattuto nell’89, la Germania si riunifica. I familiari dei morti sul muro fanno causa allo Stato tedesco. A processo vanno gli ex-militari che avevano sparato, ma anche la Germania intera, perché dei militari è chiamato a rispondere anche lo stato. La loro tesi: stavano eseguendo la legge. Grazie all’applicazione del diritto ingiusto e inesistente si riuscirà a risarcire i familiari delle vittime.

Disobbedienza civile

La certezza è democrazia. Ma, è anche grazie ai radicali se abbiamo fatto progressi in materia di alcuni diritti (aborto, suffragio universale …) I radicali sono transpartitici, non fanno campagna elettorale. Le loro battaglie nascono dalla disobbedienza civile. (Don Milani, Pannella, Cappato). La disobbedienza civile, però, implica necessariamente una grande responsabilità individuale. (Cappato dopo aver accompagnato DJ Fabo è andato a denunciarsi dalla polizia). (Pannella manifestava, anche con lo sciopero della fame, per la legalizzazione delle droghe leggere)

Ed implica l’assenza di violenza. (da Ghandi in avanti). Chi è che è pronto a pagare per le sue azioni? Sono pochi ad andare fino alla fine.

Lo stato

Quando parliamo di diritto privato stiamo parlando di rapporti tra due persone; quando parliamo di diritto pubblico ragioniamo sui rapporti tra più persone e quindi anche del rapporto tra una o più persone e lo Stato.

Cos'è lo stato: da un punto di vista giuridico

Lo Stato è una forma organizzata di comunità a fini generali, composta da soggetti che ne condividono i principali valori politici, dotata di autonoma struttura e con un principale centro di potere. Abbiamo lo stato quando concorrono tre elementi costitutivi: il popolo, il territorio e la sovranità.

Oltre a questi tre elementi alcuni aggiungono il riconoscimento internazionale, cioè lo Stato esiste anche quando è riconosciuto dalla comunità internazionale. Da un punto di vista strettamente giuridico, quell’elemento è fondamentale, ma potrebbe anche non esistere. Di solito, quando uno stato nasce, c’è subito il riconoscimento internazionale, ma non è condizione necessaria, saremmo comunque in presenza di uno stato.

Il popolo

Il popolo è il complesso dei cittadini di uno stato. Mentre la popolazione italiana è l’insieme delle persone che risiedono nel territorio italiano. Esiste anche il termine nazione o patria, che è un concetto inafferrabile perché implica la comunanza di alcuni tratti (non sono però facilmente definibili, al contrario ad es. della cittadinanza). Ad oggi, in Italia, tradizioni, lingue, culture... Sono diverse, non ci sono tratti comuni che possano definire una nazione.

La cittadinanza italiana

Per cittadinanza si intende lo status che ciascun ordinamento assegna secondo criteri da esso prescelti. L’unica differenza tra i cittadini italiani e i non cittadini italiani è il diritto di voto per il parlamento. Riguardo la cittadinanza è ancora in vigore una legge del ‘92, approvata da Andreotti. C’è stata però un’evoluzione dell’immigrazione, è diventata quantitativamente e qualitativamente diversa.

Modi per acquisire la cittadinanza

• È cittadino italiano il figlio di cittadino italiano, automaticamente per nascita (requisito di sangue), anche quando il figlio è adottato. Basta un genitore, unico requisito riconoscere il figlio (esiste il diritto di non riconoscere il figlio). Chi è nato in Italia da entrambi i genitori apolidi o ignoti. Criterio: interesse del minore. Requisito: territorio, devi nascere in Italia. Apolidi significa senza alcuna cittadinanza. Ignoti è il caso di chi porta a termine la gravidanza e poi abbandona il figlio. Il figlio ha il diritto a non essere lasciato in mezzo alla strada (ruote ospedaliere). Non abbiamo l’automaticità per il requisito territoriale.
• Chi nasce in Italia da entrambi i genitori stranieri (elemento territoriale) non diviene automaticamente cittadino italiano ma solo A) su richiesta, entro un anno dal compimento della maggiore età B) dimostrando la ininterrotta residenza nei 18 anni nel territorio italiano.
• Può chiedere la cittadinanza italiana il coniuge di cittadino italiano a condizione che risieda nel territorio da almeno sei mesi o entro tre anni dal matrimonio se risiede all’estero. La richiesta può essere rigettata dal Ministro dell’Interno (al massimo entro due anni) soltanto per motivi di sicurezza dello Stato o se il coniuge è stato condannato a pena superiore a 3 anni di reclusione.
• Può essere concessa allo straniero (dal PDR, su proposta del ministro degli interni) che risiede regolarmente in Italia da almeno dieci anni. (non implica la nascita, implica solo la residenza)
• La più discrezionale. Previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro degli Interni (non abbiamo un ministro dell’immigrazione), insieme al Ministro degli Esteri, sentito il Consiglio di Stato, si concede la cittadinanza a colui che ha reso eminenti servizi all’Italia o quando ricorra un eccezionale interesse dello Stato.

Le proposte di riforma di questa legge negli anni sono state tante. Proposte per abbassare i dieci anni per richiedere la cittadinanza da parte di uno straniero. Proposte per concedere il diritto di voto alle elezioni comunali anche agli stranieri residenti da un certo lasso di tempo.

Cittadinanza europea

Il sostanziale problema del non avere la cittadinanza italiana è che chi è cittadino italiano, in quanto membro dell’unione europea, è automaticamente cittadino europeo. Ciò comporta la possibilità di eleggere il sindaco del paese nel quale si ha la residenza e la protezione diplomatica e consolare in ogni ambasciata di un paese membro dell’UE.

Il territorio

Il territorio statale è composto da:

• Terraferma, ossia la porzione del territorio delimitata da confini naturali o artificiali. Il territorio italiano è la parte di terraferma delimitata al sud dal mare, a ovest dal mare, a est dal mare e da confini artificiali e a nord da confini naturali.
• Mare territoriale, è territorio dello stato anche il mare che si estende dalla terraferma fino a 12 miglia marine (deriva dalla Convenzione di Montego Bay del 1982) (prima si utilizzava convenzionalmente 3 miglia perché corrispondeva alla gettata dei cannoni); Per entrare nel mare territoriale serve l’autorizzazione dello Stato. 12 miglia perché fuori dal mare territoriale esiste la libertà del mare, di navigazione.
• Spazio aereo statale, estensione della sovranità nei limiti dell’atmosfera, serve l’autorizzazione perché anche quello è territorio statale (vedi guerra fredda). Oltre all’atmosfera, libertà, non c’è più il territorio di nessuno stato (guerre stellari con i satelliti).

Tanto nel mare libero quanto nello spazio sopra l’atmosfera succedono degli inconvenienti; l’ordinamento internazionale risolve questi problemi con tribunali creati apposta per risolvere queste controversie; piattaforma continentale, parte del fondo marino che circonda le terre emerse, dentro nel mare territoriale. Partito dal processo di decolonizzazione. Importante per il petrolio, gas...; Territorio mobile, tanto gli aerei quanto le navi sono territorio dello stato quando battono bandiera (a livello proprietario) dello stato. Tutti i casi di omicidi, nascite, ecc. vengono giudicati secondo la legge dello Stato di quella nave, anche se sei in acque straniere. Stessa cosa per quanto riguarda la cittadinanza, se nasce un bambino su un aereo che batte bandiera italiana e sta attraversando la Florida, si applicano le leggi italiane. Una persona, una volta sbarcata in territorio italiano ha diritto di chiedere di essere ascoltato da una commissione (vedi ad esempio asilo politico).

Infine, non è territorio dello Stato, ma vengono trattati quasi come se lo fossero, hanno particolari guarentigie, le ambasciate e i consolati di uno stato; godono di immunità diplomatica, sono sottoposti alle leggi del proprio territorio. Nello Stato ospitante hanno garanzie. Perché dentro un’ambasciata italiana a Bruxelles si applicano le leggi italiane. Così come i loro membri. Guarentigie ad esempio in termini di tassazione o al passaporto diplomatico.

Le questioni legate al territorio sono delicate e importanti.