Appunti esame Diritto pubblico

Capitolo I: Lo stato e gli enti pubblici

Lo stato

Lo stato è un ente sociale che si forma quando su un territorio si stanzia un popolo che si organizza giuridicamente e si sottopone all'autorità di un potere centrale. Lo stato moderno in Europa si afferma intorno al 1600 e si differenzia dalle precedenti forme di organizzazione per due caratteristiche:

• Concentrazione del potere di comando legittimo in capo a un'unica autorità.
• Presenza di un'organizzazione amministrativa.

Caratteristiche dello stato

• Ente indipendente: in quanto non è subordinato ad altri ordinamenti e opera a parità con altri stati.
• Ente originario: L'esistenza dei poteri deriva da lui stesso.
• Ente rappresentativo: in quanto opera in nome dei propri cittadini.
• Ente necessario: appartenenza allo stato deriva dalle sue leggi.
• Territorialità: esercita il proprio potere su uno spazio specifico.
• Persegue fini generali: deve soddisfare gli interessi collettivi.
• Apparato autoritario preminente: in quanto composto da forze dell'ordine.

Elementi costitutivi

• Territorio: proporzione di terra delimitata da confini nazionali su cui lo stato esercita il proprio potere.
• Popolo: insieme dei cittadini.
• Sovranità ha due aspetti; uno interno e uno esterno:
  • Interno: possono esistere molteplici centri di potere all'interno dello stato.
  • Esterno: indipendenza dello stato.

Sovranità e organizzazione internazionale

Viene definito sovrano colui che prende le decisioni. La sovranità esterna non aveva limiti se non quelli accordati tra gli stati tramite i trattati. Successivamente alla Seconda Guerra Mondiale si è sviluppato un processo di limitazione giuridica della sovranità esterna degli stati con la finalità di garantire la pace e la tutela dei diritti umani. Il processo venne avviato con il trattato dell’Organizzazione delle Nazioni Unite nel 1945, successivamente con la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo nel 1948 approvata dall'Assemblea Generale. ONU venne fondata sul principio della sovrana eguaglianza di tutti i suoi membri. Mentre la sovranità interna appartiene al popolo.

Cittadinanza

È uno status cui la costituzione riconnette una serie di diritti e di doveri. Vengono riconosciuti inoltre anche i diritti politici dell'elettorato attivo e passivo. La costituzione italiana stabilisce che nessuno può essere privato della cittadinanza per motivi politici.

Modi di acquisizione della cittadinanza

• Colui che nasce da genitori italiani.
• Colui che nasce in Italia ma non da una famiglia di cittadinanza italiana:
  • Colui che ha vissuto in Italia fino al compimento della maggiore età diviene cittadino se entro un anno dichiara di voler acquisire la cittadinanza.
  • Su istanza dell’interessato.
• Colui che contrae matrimonio con un cittadino italiano a patto che dopo il matrimonio risieda in Italia per almeno due anni.
• Straniero che ha origini italiane in famiglia.
• Straniero adottato che ha raggiunto la maggior età e che sia residente in Italia da almeno 5 anni.
• Straniero che ha prestato servizio per lo stato per una durata almeno di 5 anni.
• Dallo straniero appartenente all'Unione Europea residente in Italia da almeno 4 anni.
• Dall'apolide residente in Italia da almeno 5 anni.
• Dallo straniero dopo 10 anni che risiede in Italia.

Casi di perdita della cittadinanza

• Colui che potrebbe riacquisire una cittadinanza straniera.
• Colui che stabilisce la propria residenza all'estero.
• Colui che svolge prestazione alla dipendenza di uno stato estero.

La cittadinanza potrebbe essere riacquisita successivamente alla perdita.

Cittadinanza dell'Unione Europea

Il trattato del UE nel 1992 ha introdotto l'istituto della cittadinanza europea. Il presupposto per essere cittadini dell'Unione Europea è quello di essere cittadino di uno stato membro. La cittadinanza europea completa la cittadinanza nazionale ma non la sostituisce. Al cittadino dotato di cittadinanza europea viene riconosciuto il diritto di circolare liberamente nel territorio degli stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dal presente trattato e dalle disposizioni adottate in applicazione di esso. Vi è la possibilità di godere della tutela delle autorità diplomatiche e consolari di qualsiasi stato membro, alle stesse condizioni dei cittadini dello stato. L'aspetto più importante è l'attribuzione al cittadino dell'Unione Europea del diritto dell'elettorato attivo e passivo alle elezioni comunali nello stato membro in cui risiede ovvero alle elezioni del Parlamento Europeo. L'Unione Europea s'impegna a rispettare i diritti fondamentali all'interno della costituzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e del cittadino. Il sistema è completato da un apparato di garanzia, ovvero ogni persona può riferirsi alla Corte di Giustizia.

Lo stato come apparato

Lo stato si differenzia per la presenza di un apparato organizzativo servito da una burocrazia professionale. L'organizzazione è stabile nel tempo ed ha caratteristica impersonale perché esiste una funzione sulla base di regole predefinite. La complessa attività dell'apparato è scomposta, secondo diversi criteri, in numerosi compiti minori, ciascuno dei quali è esercitato da strutture minori. L'apparato organizzativo e le strutture che lo compongono sono azionati da uomini, ma questi operano nei limiti delle competenze assegnate e di procedure prestabilite. Una persona può essere sostituita da un'altra, purché questa abbia l'addestramento specifico richiesto, motivo per il quale l'apparato ha carattere impersonale. Il funzionamento dell'apparato presuppone la presenza di una burocrazia professionale. Quest'ultima si è formata di soggetti che per vivere prestano la loro opera professionale a favore dello stato. L'apparato statale civile e militare nello stato assoluto era alle dipendenze della corona, che concentrava la titolarità delle funzioni pubbliche, dopo l'avvento dello stato liberale, le funzioni pubbliche furono divise. Le dimensioni dell'apparato sono cresciute anche perché alla burocrazia statale si sono affiancate altre burocrazie pubbliche.

Lo stato come persona giuridica

È il soggetto cui l'ordinamento attribuisce la capacità di agire in modo giuridicamente rilevante e di costituire centri di imputazione di effetti giuridici. L'ordinamento giuridico può attribuire la soggettività giuridica a entità immateriali come le associazioni riconosciute e le società commerciali. Ma vi sono anche persone giuridiche disciplinate dal diritto pubblico.

Stato ordinamento, stato persona, stato comunità, nazioni

• Stato persona -> apparato dello stato
• Stato comunità -> intera organizzazione sociale
• Stato ordinamento -> somma dello stato persona e stato comunità

Lo stato è un'organizzazione disgregata ovvero un congiunto organizzato di amministrazioni diverse.

Gli enti pubblici

Affianco allo stato esistono numerosi enti pubblici come: regioni, province, comuni dotati di personalità giuridica. Il loro scopo è il soddisfacimento degli interessi comuni ad una determinata comunità (interessi pubblici). Esistono tantissimi interessi pubblici spesso in contrasto tra di loro per cui si parla di eterogeneità degli interessi pubblici. Inoltre, viene riconosciuta l'autonomia politica delle comunità locali, per cui sono istituiti alcuni enti rappresentativi della collettività territoriali. I loro organi sono eletti direttamente dai cittadini e possono esprimere maggioranza e indirizzi politici diversi da quelli dello stato. Questi enti territoriali assumono un rilievo crescente oltre al loro numero per l'ampiezza delle loro funzioni. Nelle organizzazioni pubbliche contemporanee esistono anche molti altri tipi di enti, al fine sempre del soddisfacimento pubblico.

L'evoluzione delle forme di stato

Stato assoluto

Prima forma dello stato moderno, si affermò in Europa intorno al 700, si caratterizza per l'esistenza di un apparato autoritario separato e distinto dalla società e di un potere sovrano attribuito interamente da re e dalla corona. La corona viene considerata come un organo dello stato dotata di impersonalità e della continuità. In questo tipo di stato il potere è concentrato nella corona titolare sia di funzioni legislative che esecutive. Il potere giudiziale veniva esercitato dal tribunale formato dai giudici nominati dal re e da corti. Il re rappresentava la fonte primaria del diritto.

Stato liberale

Nasce a fine 700 in seguito allo sviluppo del modo di produzione capitalistico e dell'affermazione della borghesia. Caratteristiche:

• Lo stato è considerato uno strumento per la tutela della libertà e dei diritti degli individui, in primo luogo del diritto di proprietà.
• Concezione stato minimo, stato limitato titolare solamente delle funzioni necessarie all'adempimento della finalità garantistica. Si astiene alla sfera economica affidata alle relazioni ed alle autoregolazioni tra privati. Nei suoi programmi vi è un basso livello di tassazione e pareggio di bilancio.
• Dal principio di libertà individuale.
• Separazione dei poteri.
• Principio di legalità, la tutela dei diritti è affidata alla legge per questo viene definito stato di diritto.
• Principio rappresentativo.

Stato di democrazia pluralista

Si caratterizza principalmente per il processo di allargamento dell'elettorato attivo che è culminato nel suffragio universale. Nello stato liberale era limitato in base al censo e dalla cultura, inizialmente il suffragio universale avvenne solo per i maschi e solo successivamente poterono votare anche le donne. L'aspetto rilevante del passaggio dallo stato liberale a democratico è stato che l'ampliamento quantitativo rese una trasformazione qualitativa. Caratteristiche:

• Affermazione dei partiti di massa.
• Configurazione degli organi elettivi come luogo di confronto e di scontro di interessi eterogenei.
• Riconoscimento diritti sociali.
• L'estensione dell'amministrazione pubblica.

Stato unitario, federale, regionale

Stato regionale

Caratteristiche:

• Presenza di una costituzione statale che riconosce e garantisce l'esistenza di enti pubblici territoriali.
• Attribuzione costituzionale alle regioni di competenza legislativa e amministrative.
• La distinzione fra stato unitario e composto e tra stati a forte decentramento politico e stati a decentramento politico limitati.
• Altra distinzione per capire il funzionamento di uno stato composto è quella tra federalismo duale che prevede una forte divisione tra stato federale e gli stati membri e federalismo cooperativo si caratterizza per la presenza di interventi cognitivi e coordinati nelle stesse materie da parte dello stato centrale e degli stati membri (regioni).

La potestà pubblica

Lo stato e gli enti di regola sono collocati dalle norme giuridiche in una posizione di supremazia rispetto ai soggetti privati. Per tale ragione gli effetti giuridici degli atti da essi compiuti ed in primo luogo l'obbligo di osservarli derivano esclusivamente dalla loro manifestazione di volontà. Le leggi i provvedimenti amministrativi e le sentenze producono effetti nei confronti dei loro destinatari anche se questi non vi hanno prestato alcun consenso. Gli effetti giuridici nella sfera dei destinatari dell'atto, indipendentemente dal loro consenso, prende il nome di potestà pubblica. Per quanto riguarda il principio di legalità, al di fuori di quanto previsto espressamente dalla legge, un'autorità pubblica non può esercitare alcuna potestà. Per quanto riguarda i soggetti privati invece si parla di principio di autonomia privata in quanto possano provvedere da sé liberamente a disciplinare i propri rapporti nel rispetto della legge.

Uffici ed organi

Ognuno degli apparati minori in cui si articola l'organizzazione dello stato e degli altri enti pubblici opera secondo regole prestabilite che delineano un particolare disegno organizzativo rivolto allo svolgimento di determinati servizi. L'unità strutturale elementare dell'organizzazione si chiama ufficio. Il disegno organizzativo prefigura l'ufficio come un servizio prestato da persone. Un ufficio potrebbe essere momentaneamente privo di titolare ma non per questo l'ufficio scompare. Ciascun apparato per adempiere i suoi compiti deve poter instaurare rapporti giuridici con altri soggetti. A tal fine l'apparato deve servirsi di una particolare categoria di uffici che prendono il nome di organi. L'organo è un ufficio particolarmente qualificato da una norma come idoneo ad esprimere la volontà della persona giudicata e ad imputare l'atto e i relativi effetti. L'ente può avere parecchi uffici di cui però solo gli organi hanno la capacità giuridica di compiere atti giuridici. L'organo fa parte dell'organizzazione mentre la singola persona fisica che vi è preposta a instaurare con la persona giuridica un particolare rapporto che si chiama rapporto di servizio.

Classificazione degli organi

• Organi rappresentativi: titolari eletti direttamente dal corpo elettorale o che comunque sono istituzionalmente collegati da organi collettivi.
• Organi burocratici: in cui vi sono persone che prestano professionalmente la loro attività in modo esclusivo a favore dello stato o di altri enti pubblici senza alcun rapporto con il corpo elettorale.
• Organi attivi: decidono per l'apparato di cui sono parte.
• Organi consultivi: danno consigli agli organi attivi. I pareri che esprimono si distinguono in:
  • Parere facoltativo.
  • Parere obbligatorio.
  • Parare vincolante.
• Organi di controllo: devono verificare la conformità alle norme.

Organi costituzionali

Caratteristiche:

• Elementi necessari dello stato.
• Elementi indefettibili dello stato.
• La loro struttura di base è interamente dettata dalla costituzione.
• Ciascuno di essi si trova in condizione di parità giuridica con gli altri organi costituzionali.

Si può affermare che gli organi costituzionali si differenziano dagli altri non solo per una diversità di funzione ma soprattutto per una differenza di posizione poiché solo essi individuano lo stato in un determinato momento storico.

Amministrazione pubblica, servizi e funzioni

L'attività amministrativa si distingue in funzione pubblica e servizio pubblico.

Funzione pubblica: si caratterizza per i poteri autoritari che si esercitano unilateralmente e producono conseguenze giuridiche nella sfera del destinatario indipendentemente dal suo consenso.

Servizio pubblico: si svolge senza l'uso di poteri autorizzativi anche se il relativo comportamento è adempiuto di un obbligo imposto da una legge a tutela di interessi generali.

Per quanto riguarda il concetto di servizio pubblico per la sua comprensione la dottrina si è in un primo tempo basata sulla concezione soggettiva, in base alla quale potevano considerarsi servizi pubblici tutte le prestazioni di attività assegnata la responsabilità di un soggetto pubblico. In seguito questa impostazione è stata messa in discussione specie di fronte alla forte crescita del ruolo dei soggetti privati. L'attenzione si è focalizzata sulla natura dell'attività e perdeva di rilievo la natura del soggetto gestore. I servizi pubblici sembrano attività scomponibili in tre momenti:

1. Attività siano attribuite all'amministrazione direttamente dalla legge o in base ad atti che la legge disciplina. Si tratta di atti di assunzione del servizio in forma dei quali essi entrano nella titolarità dell'amministrazione la quale in tal modo è obbligata alla soddisfazione dei relativi bisogni.
2. L'erogazione delle attività è poi programmata, nell'intento di giungere ad una definizione puntuale dei destinatari, delle condizioni e dei costi di erogazione delle prestazioni. In questa fase si definiscono la forma di erogazione delle prestazioni.
3. La fase dell'erogazione potrà essere posta direttamente in carico all'amministrazione pubblica oppure affidata a soggetti esterni ad essa. Si possono configurare modelli giuridici ed economici diversi, che vanno dalla concessione all'appalto dei servizi.

Capitolo III: Organizzazione costituzionale

Diritto di votare e di essere eletti

Lo stato democratico afferma che sono elettori tutti i cittadini uomini e donne che hanno raggiunto la maggiore età. Ciò viene definito elettorato attivo ovvero la capacità di votare ed è subordinato al possesso di due requisiti positivi: la cittadinanza italiana e la maggiore età.

Principi che caratterizzano il diritto di voto

1. Voto è personale.
2. Voto è eguale.
3. Voto è segreto.
4. Voto è dovere civico.

L'elettorato passivo consiste nella capacità di essere eletto. Il principio generale è quello dell'eleggibilità di tutti gli elettori, salvo restrizioni previste dalla costituzione. L'ineleggibilità parlamentare consiste in un inadempimento giuridico, precedente all'azione, che non consente a chi si trova in una delle cause ostative previste dalla legge di essere validamente eletto. Invece, l'incompatibilità è quella situazione giuridica in cui il soggetto validamente eletto non può cumulare nello stesso tempo la funzione di parlamentare con altre cariche. Il fondamento giuridico sta alla base di due figure: le ineleggibilità mirano a garantire... (continua).