Elementi di diritto dell’ambiente

La pubblica amministrazione

La p.a. rappresenta la parte burocratico-professionale del potere esecutivo che dipende dal governo o da organi equivalenti.

Senso soggettivo

In senso soggettivo (concetto più tradizionale) la p.a. è composta da enti con personalità giuridica di diritto pubblico, territoriali (Stato, regioni, province o città metropolitane, comuni) o non territoriali (es. università, camere di commercio).

Senso oggettivo

In senso oggettivo è composta da soggetti con personalità giuridica di diritto privato (es. spa, srl, fondazioni) che tuttavia sono soggette al diritto amministrativo per alcuni segmenti della loro attività (es. Rai spa, grandi aziende private che per alcuni aspetti, come le gare di appalti, agiscono come agenzie pubbliche). Sono quindi soggetti formalmente privati che svolgono attività di interesse pubblico che sono sottoposti al diritto amministrativo per alcuni ambiti.

La pubblica amministrazione costituisce un ente pubblico in cui è possibile accedervi anche attraverso lavori e studi dell’ingegnere ambientale, ad esempio con bonifiche, in quanto è un ente composto da singoli privati; ciò avviene attraverso concorsi pubblici.

I principi fondamentali della pubblica amministrazione

I principi fondamentali della pubblica amministrazione sono dettati dagli articoli della Costituzione:

Responsabilità politica

Responsabilità politica (art. 95 Cost) → il Governo risponde dell’operato della pubblica amministrazione dinanzi al Parlamento, e può essere sfiduciato nella sua totalità o limitatamente ad un singolo ministro, nel caso in cui atti e fatti emessi siano errati. L’articolo è dettato per il livello statale, ma le regole sono analoghe anche per i livelli substatali. In quanto tutto ciò che svolge la p.a. si riflette su chi è al vertice.

Legalità

Legalità (art. 97 Cost.) → la pubblica amministrazione è tenuta al rispetto della legge, al pari dei privati. Tuttavia, oltre ad essere alla pari dei privati, e perciò ha la facoltà di creare contratti, essa gode di alcuni strumenti in più, definiti: poteri speciali - “poteri esorbitanti” o “”. Si tratta di poteri unilaterali e non consensuali che esistono se previsti dalla legge, quindi possono modificare la sfera giuridica (ad esempio: pianificazioni, autorizzazioni ed esproprio).

I poteri speciali si articolano in due sub-principi (principio di legalità), ovvero si applicano solamente nei casi previsti dalla legge e vengono conferiti dalla specifica pubblica amministrazione che si occupa della materia (nominatività), precisando i presupposti e gli effetti del potere (tipicità).

Imparzialità

Imparzialità (art. 97 Cost.) → è composto da due accezioni:

• Una negativa, ovvero la non condizionalità: la p.a. deve essere immune da condizionamenti esterni (es. corruzione).
• Una positiva, ovvero la completezza nella rappresentanza degli interessi, infatti la p.a. deve valutare tutti gli interessi collegati alle decisioni da assumere (interessi della collettività).

Buon andamento

Buon andamento (art. 97 Cost.) → la pubblica amministrazione deve seguire i seguenti principi:

• Efficienza: miglior uso delle risorse date, indicando l’assenza dello spreco di risorse (dato relativo).
• Efficacia: raggiungimento dell’obiettivo in esame (dato assoluto).
• Economicità: obbligo del pareggio di bilancio, in quanto non sono ammesse attività che già non siano voci delle attività di bilancio.

Accesso mediante concorso

Accesso mediante concorso (art. 97 Cost.) → l’assunzione agli impieghi della p.a. avviene tramite concorso, ovvero tramite una selezione tra vari candidati per la verifica di determinati requisiti, salvo i casi previsti dalla legge.

La pubblica amministrazione è individuata in due precisi ambiti:

• Ambito dell’organizzazione, ovvero come la pubblica amministrazione è organizzata.
• Ambito dell’attività, ovvero come la pubblica amministrazione agisce.

Organizzazione della pubblica amministrazione

1. Separazione tra politica e amministrazione

Tra il 1993 e il 1997 (con qualche anticipazione fin dal 1972 ma soltanto per le amministrazioni dello Stato), in linea di massima la competenza per i provvedimenti (es. rilascio dei titoli abilitativi edilizi) è stata trasferita dagli organi politici (es. sindaco) agli organi amministrativi (es. dirigenti).

I politici nel nuovo schema hanno due funzioni: danno gli indirizzi generali su come comportarsi e vigilano e controllano se i vertici amministrativi rispettano la legge.

Agli organi politici è stata lasciata la prerogativa di indicare gli obiettivi, ex ante, e di valutare i risultati, ex post, degli organi amministrativi.

2. Disciplina dell’impiego

La disciplina dell’impiego tratta il rapporto tra il lavoro pubblico e la pubblica amministrazione. Tra il 1993 ed il 1998, avvenne un’importante riforma del pubblico impiego, ovvero una privatizzazione del pubblico impiego. Da allora, l’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione è sempre differente dall’impiego nel privato.

Per l’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione, si distinguono due ambiti:

• Pubblico impiego privatizzato: in cui le differenze sono minori ma pur sempre consistenti.
• Pubblico impiego non privatizzato: in cui le differenze risultano ancor più estese (ad esempio, magistrati, docenti nelle università, appartenenti alle forze armate e/o alle forze di polizia).

Attività della pubblica amministrazione

Attività di diritto pubblico: consiste nell’esercizio dei poteri speciali, ovvero quelli concessi alla p.a.

Attività di diritto privato: la p.a. può svolgere attività anche di diritto privato, ossia normali contratti che possono essere utilizzati dai privati.

1) Capacità di diritto privato e di diritto pubblico

1. La pubblica amministrazione può agire sia con capacità di diritto pubblico, che capacità di diritto privato, ovvero:

• Capacità di diritto privato: la p.a. può creare contratto su tutto affinché vi sia una coincidenza tra le competenze dell’ente e l’oggetto del contratto, e non vi sia una legge contraria.
• Capacità di diritto pubblico: la p.a. ha la titolarità dei Poteri Speciali, i quali si articolano nei seguenti poteri, ovvero:
  • Potere speciale vincolato: la p.a. deve accertare i presupposti contemplati dalla legge e non possiede margini di scelta (es. iscrizione all’università).
  • Potere speciale discrezionale: la legge fissa le coordinate di massima ma per il resto la p.a. gode di un margine di scelta (es. pianificazione).
  • Potere tecnico-discrezionale (discrezionalità tecnica): da un lato sono simili ai poteri vincolati, dal momento che si tratta di accertare dei presupposti ai quali la legge ricollega determinati effetti senza margini di scelta per la p.a. (es. la valutazione di un candidato); mentre dall'altro lato sono simili ai poteri discrezionali, nel senso che comportano un margine di apprezzamento tecnico-scientifico come tale sempre opinabile (es. la valutazione della risposta ad una certa domanda può cambiare da commissario a commissario).

2. La possibilità di utilizzare strumenti privatistici (capacità di diritto privato) sussiste sempre, tranne limiti posti implicitamente o esplicitamente dalla legge:

• Principale limite implicito: lo strumento privatistico deve essere utilizzato per soddisfare un interesse pubblico la cui cura venga affidata dalla legge a quella singola p.a. (es. una Camera di commercio può comprare o vendere beni immobili o mobili, ma non potrebbe comprare dei carri armati, visto che non ha competenza in materia di difesa e affini).
• Possibili limiti espliciti: lo strumento privatistico non può essere utilizzato ove la legge ponga un divieto ad hoc (es. da qualche anno il legislatore vieta a comuni-province-città metropolitane di stipulare contratti di investimento cd. “derivati”, per la particolare complessità e rischiosità degli stessi, che negli anni precedenti aveva portato alcuni enti a perdere molti dei denari investiti).

2) Il provvedimento amministrativo

Gli atti tramite cui la pubblica amministrazione esercita i poteri speciali di propria competenza vengono definiti “provvedimenti” (ad esempio: autorizzazioni ambientali, decreto di esproprio).

3) Il procedimento amministrativo

Per procedimento amministrativo si intende l’insieme degli atti e delle operazioni tra loro funzionalmente collegate che servono per emettere un provvedimento amministrativo. Esso può nascere da un esposto da parte di privati, ovvero viene sollevata una questione, ad esempio attraverso un sopralluogo.

Il procedimento amministrativo è un processo intensamente normato e regolamentato; le violazioni che avvengono durante il suo corso sono giustiziabili, ovvero comportano la possibilità di agire durante il provvedimento amministrativo, ad esso successivo, e comportano la legittimità dell’atto finale (ad esempio, la qualità dei prodotti alimentari si basa su certificazioni di qualità, risultato del controllo durante l’iter).

Nel diritto privato di solito ciò che viene prima della manifestazione di volontà all’esterno non ha rilievo giuridico, sebbene vi siano svariate eccezioni (es. la violazione delle formalità che precedono una delibera dell’assemblea di condominio). Nel diritto amministrativo invece ciò che viene prima del provvedimento ha sempre rilievo giuridico, nel senso che sottostà ad una serie di regole, la cui violazione si riflette sul provvedimento, il quale risulta affetto da invalidità.

Il procedimento amministrativo è diviso principalmente in tre fasi:

• Iniziativa: si tratta della fase in cui il procedimento ha inizio, un’istanza, al qual proposito si distinguono:
  • Procedimenti ad iniziativa d’ufficio: ove la p.a. viene a conoscenza di certe circostanze e si attiva da sola in vista di un certo provvedimento (es. ordine di demolizione).
  • Procedimenti ad iniziativa di parte: ove il soggetto interessato chiede alla p.a. un provvedimento (spesso a favore del richiedente, ad es. permesso di costruire).
• Istruttoria: si tratta della fase cuore del procedimento, in cui la p.a. acquisisce gli elementi conoscitivi e valutativi (è una sorta di fase di raccolta dati), solitamente tramite documentazioni e sopralluoghi, che si tradurranno nel provvedimento.
• Decisione: si tratta della fase finale, tradizionalmente la decisione viene espressa sotto forma di provvedimento, ma di recente vi sono sempre più spazi per altre due modalità di decisione, il silenzio (ma soltanto ove “significativo”) e gli accordi (atti negoziati con la p.a. e atti esterni).

Le fonti di disciplina del provvedimento amministrativo

La disciplina di ciascun procedimento amministrativo nasce dalla combinazione tra:

1. Le normative trasversali che si applicano per tutti gli ambiti di azione amministrativa. La più importante è la legge trasversale n. 241/1990.
2. Le normative settoriali che si applicano in settori specifici a seconda della singola tipologia di procedimento (es. legge fondamentale urbanistica, Tu dell’edilizia).

Inoltre la giurisprudenza, che pur tecnicamente non è una fonte del diritto, qui svolge un ruolo ancor più importante che nell’ambito del diritto privato. Il diritto della p.a. è un diritto giurisprudenziale.

Il responsabile del procedimento

Il responsabile del procedimento è una persona fisica che per ogni singolo procedimento che:

• Sul piano esterno funge da interfaccia tra l’amministrazione e l’utente, quindi con il privato.
• Sul piano interno funge da coordinatore dei vari uffici ed enti coinvolti.

Esso va nominato per lo specifico procedimento, all’inizio di esso, e non per la categoria in sé. Nel caso in cui esso non venga nominato, la responsabilità cade sul dirigente, con la conseguente nominazione di un referente ufficioso.

Ha una serie di prerogative:

• Ha il potere-dovere di chiedere all’utente la regolarizzazione delle istanze e/o relativi documenti in caso di incompletezza o imprecisione. Di grande importanza soprattutto per il rapporto tra p.a. e privati.
• Se richiesto fornisce all’utente informazioni e/o documentazione relativa alla pratica.
• Stimola i vari uffici e/o enti per le attività di rispettiva competenza (es. sopralluoghi, pareri, nulla osta). Quindi ha una funzione di coordinamento all’interno dell’amministrazione.

Al termine del procedimento, il responsabile esprime una proposta, un progetto di provvedimento al capufficio, il quale dovrà motivare la sua scelta in base alla proposta.

Il termine del procedimento

Il procedimento amministrativo ha solitamente un termine, secondo una durata massima, ma oggigiorno spesso questo viene aggirato attraverso la richiesta di documenti non reperibili. Per individuare il termine del procedimento, bisogna rifarsi alla normativa del settore. Nel caso in cui essa non sia presente, ciascun ente stabilisce con proprio regolamento i termini dei procedimenti di propria competenza.

In mancanza di determinazione del termine sia nella normativa di settore sia nel regolamento dell’ente di riferimento, in linea di massima si applica il termine “residuale” stabilito dalla legge n. 241/1990, che normalmente è di 30 giorni.

Inoltre il termine può essere sospeso una sola volta per un massimo di 30 giorni ove occorra la richiesta di integrazioni all’utente (ma nella prassi non è infrequente che la richiesta di integrazioni venga formulata più volte).

L’omesso rilascio del provvedimento

In caso di omesso rilascio del provvedimento entro il termine, ossia il silenzio della p.a. si distinguono due diverse situazioni:

• Silenzio-inadempimento (silenzio non significativo): avviene nei casi in cui la legge non prevede che il decorso del termine equivalga ad un provvedimento. L’utente può avvalersi di strumenti per convincere la p.a. a superare l’inerzia.
  • Sul piano stragiudiziale è possibile fare istanza all’ufficio sostitutivo: organo amministrativo apicale dell’ente che sostituisce l’organo che ha superato il termine ed ha a disposizione 30 gg + metà della durata (15 gg).
  • Sul piano giudiziario si può richiedere al Giudice amministrativo (Tar in primo grado e Cons. Stato in secondo grado), finché dura l’inerzia e comunque per 1 anno, la nomina di un commissario esterno che si sostituisca alla p.a. normalmente competente.
• Silenzio significativo: avviene nei casi in cui invece la legge prevede che il decorso del termine equivalga ad esito:
  • Positivo: silenzio-assenso.
  • Negativo: silenzio-diniego.

In questo caso l’attività procedimentale viene semplificata teoricamente a vantaggio dell’utente, che però in concreto può andare incontro a grandi problemi (es. in certi periodi la legge contemplava la formazione del titolo abilitativo edilizio per silenzio-assenso, il che agli occhi di successivi acquirenti, o di notai preposti ai relativi contratti, o di controlli delle forze di polizia, non comporta la stessa certezza e verificabilità di un titolo esplicito).

La comunicazione di avvio del procedimento

La nozione di procedimento amministrativo ha una duplice finalità: una è la garanzia del privato grazie a queste procedure, che si collega ai poteri speciali (es. ordine di demolizione, provvedimenti invasivi o ampliativi che possono incidere significativamente); l’altra è la tutela dell’interesse pubblico e privato, infatti più è proceduralizzata, più la p.a. può acquisire tutti gli elementi ed attuare una valutazione più completa.

La comunicazione d’avvio del procedimento è prevista non solo per i procedimenti ad iniziativa d’ufficio (es. sversamento di inquinanti, si costringe il destinatario a bonificare a sue spese) ma anche per quelli ad iniziativa di parte (es. il titolare fa un’istanza per avere un’autorizzazione). Essa può svolgersi in qualsiasi modalità, di solito individuale (raccomandata, Pec) o anche collettiva (pubblicazione su quotidiani), questa modalità si utilizza per destinatari numerosi e difficilmente identificabili (es. esproprio per costruire una corsia dell’autostrada).

La comunicazione di avvio del procedimento viene effettuata a favore di diversi soggetti:

• Il potenziale destinatario del provvedimento.
• I soggetti diversi dal destinatario che possono ricavare un pregiudizio dal provvedimento stesso definiti “controinteressati”, purché individuati o facilmente individuabili (es. il confinante con il richiedente di pdc).
• La p.a. di cui trattasi.
• L’oggetto del procedimento (es. esproprio).
• L’ufficio competente e la persona fisica responsabile del procedimento.
• Il termine per la conclusione del procedimento.
• I rimedi utilizzabili per reagire all’eventuale violazione del termine del procedimento.

Si tratta quindi di uno strumento di trasparenza all’interno della p.a. in quanto si prendono decisioni che producono effetti sul territorio (definita “casa di vetro” da Filippo Turati”).

La partecipazione del privato al procedimento

Sia i destinatari di comunicazione di avvio del procedimento, sia chi abbia conoscenza del procedimento ad altro titolo purché abbia un interesse al proposito, possono partecipare al procedimento.

La partecipazione può consistere:

• Nell’accesso agli atti del procedimento: ovvero la modalità conoscitiva.
• Nella presentazione di memorie e/o documenti: si possono presentare testi narrativi e documenti come allegati tecnici, elaborati e perizie.

Di regola, salvo disposizioni ad hoc nella legislazione di settore, la partecipazione dà luogo ad un contraddittorio soltanto cartaceo o cartolare e non orale, ossia non vi è il “diritto” per l’utenza ad essere ricevuta in riunione. Non è quindi possibile fare una discussione verbale.