Documento riassuntivo per la parte generale di Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Parte generale

La tradizione giuridica occidentale

Cap. 1: Introduzione al diritto comparato

1. L'evoluzione del diritto comparato

L'attenzione degli studiosi allo studio del diritto comparato è recente e risale al XX secolo. Il 19^o secolo, invece, è caratterizzato da una chiusura nei confronti di ciò che è estraneo: in particolare in Francia, dove per lungo tempo la visione dominante è quella della scuola esegetica, che si chiude nella contemplazione del Code Civil ed è ostile ad ogni altra fonte interna o straniera. Tuttavia, non mancano anche nel 19^o secolo degli eventi che testimoniano l'interesse per la comparazione: un esempio è la fondazione della Société de législation comparée nel 1869.

La nascita del diritto comparato vero e proprio si fa risalire al 1900 quando si svolge a Parigi, sotto l'impulso di due grandi giuristi francesi, Salilles e Lambert, il Congresso internazionale di diritto comparato. L'idea utopica dei due giuristi francesi è quella di creare un diritto mondiale, comune per tutta l'umanità. Lo strumento per raggiungere tale ideale è il diritto comparato: esso è visto, in questo periodo, come un metodo volto a ricercare tendenze, valori e regole comuni ai vari ordinamenti.

Difatti, il periodo che va dal 1900 al 1930 è, con tutti i suoi avvenimenti (grande depressione, totalitarismi, prima guerra mondiale), un periodo di lancio del diritto comparato sotto tanti fattori:

• Clima dell’Aja: produce convenzioni volte ad istituire una corte permanente per risolvere pacificamente le controversi fra gli Stati;
• Codice civile tedesco: la sua entrata in vigore stimola un confronto con quello francese;
• Formazione di nuovi Stati: i nuovi Stati, creatisi dopo la Guerra, guardano ai vecchi Stati per recepire gli istituti migliori;
• Famiglia giuridica socialista: nasce questa nuova famiglia giuridica;

Invece, il secondo dopoguerra è caratterizzato da un grande progresso tecnologico e dall'esigenza di creare un nuovo diritto. La comparazione è lo strumento che può realizzare questo compito. Tutti questi eventi hanno prodotto un forte sviluppo della comparazione, sia sotto il profilo scientifico (è aumentata la produzione di opere sistemologiche) sia sotto il profilo didattico (è aumentata la produzione di studi specifici dedicati ai diritti stranieri e vi è una diffusione degli studi comparatistici nelle facoltà).

N.B. 1987: si redige il Manifesto italiano della comparazione giuridica, articolato in 5 tesi: le c.d. Tesi di Trento. Il diritto comparato è concepito non più come metodo ma come scienza, votata principalmente alla conoscenza (critica) del diritto attraverso la comparazione.

La comparazione è un metodo o una scienza? La comparazione non può essere ridotta ad un metodo in quanto le sue finalità e i suoi metodi sono molteplici (non è finalizzata solo all'unificazione del diritto). La comparazione, pertanto, è una scienza umana (scienza non esatta), portata a riflettere su se stessa ed ispirata ad una conoscenza amplificata.

2. Natura del diritto comparato

Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che sottopone, a confronto critico e ragionato, più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macro-comparazione) o più istituti (micro-comparazione; cioè confronta il modo in cui i diversi sistemi giuridici affrontano e regolano determinati problemi). -Definizione di Zweigert, Kötz e Gorla-

• Macrocomparazione: prende ad oggetto un sistema o più sistemi giuridici nel loro complesso (storia, evoluzione, caratteristiche);
• Microcomparazione: ha per oggetto singoli istituti o singoli problemi (es. come funziona il divorzio in Italia e in Australia);

La comparazione, infine, può essere:

• Diacronica: si analizzano i sistemi giuridici dalla loro origine fino allo sviluppo attuale (lungo il corso del tempo);
• Sincronica: si comparano degli istituti attuali (contemporanea).

Diritto comparato e diritto positivo

Il diritto comparato, al contrario dei tradizionali rami del diritto positivo (diritto privato, diritto pubblico), non è un complesso di norme e non è fonte di rapporti giuridici. Pertanto, sarebbe più corretto usare l'espressione "comparazione giuridica" anziché "diritto comparato". Tuttavia, la comparazione può in alcune ipotesi presentarsi come diritto positivo, cioè come fonte di norme che regolano rapporti giuridici. Vediamo degli esempi:

• Art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: "La Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica: (a)... b)... c) i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili". Il punto c di tale articolo afferma, sostanzialmente, che la Corte, nel decidere a livello internazionale, può applicare quei principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni. Questi principi si evincono grazie al diritto comparato (produce una norma regolatrice).
• Art. 240 del Trattato di Lisbona: "In materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni." Anche in questo caso si parla di "principi generali comuni agli Stati".

Diritto comparato e diritto dello straniero

La comparazione giuridica è anche diversa dallo studio del diritto straniero. Infatti, quest'ultimo non compie alcuna comparazione, ma si limita a studiare solo ed esclusivamente quel sistema straniero senza compararlo con il proprio.

3. Funzioni e fini del diritto comparato

Il diritto comparato, pur essendo una scienza giovane, persegue dei fine e delle funzioni fondamentali. Vediamoli:

• Conoscenza: la prima fondamentale funzione è tipica di ogni scienza ed è espressa da alcuni padri fondatori della moderna scienza comparatistica (Gino Gorla e Rodolfo Sacco). Essa è la conoscenza del diritto.
• Universalità: tra le funzioni del diritto comparato vi è anche quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica, andando oltre i confini nazionali, riscoprendo le analogie, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni (storiche, economiche, sociali e culturali) delle differenze fra gli Stati. Questo carattere di universalità è andato perduto con la nascita dello Stato moderno. Infatti, mentre prima lo studio del diritto era incentrato sull’uomo in generale (es. diritto romano), oggi non è così.
• Comprensione: la comparazione ha la finalità di far capire la diversità di linguaggio, di costumi, di istituti o di leggi degli altri ordinamenti. Aiuta ad aprirsi verso altre culture.
• Comunicazione: un’altra funzione del diritto comparato è quella di far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. In poche parole, la comparazione può, attraverso la conoscenza di sistemi diversi, gettare un ponte fra di essi.
• Politica legislativa: un’altra funzione del diritto comparato è quello di permettere agli Stati di acquisire le soluzioni legislative di un altro Stato (flussi giuridici). I legislatori di tutto il mondo, infatti, ritengono che non si possono emanare buone leggi senza essere a conoscenza delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri Paesi. La storia fornisce vari esempi di imitazione o di trapianti massicci di interi sistemi normativi da un Paese all’altro. L’esempio classico è quello del Codice civile napoleonico: esso fu imposto dalle armate napoleoniche, inizialmente, in molti Paesi europei ma rimase in vigore anche dopo la restaurazione, divenendo un modello di ispirazione. Il comparatista, in questo caso, ha il compito di distinguere fra "Law on the book" e "Law in action". Infatti, anche quando lo Stato recepisce lo stesso testo normativo di un altro Stato, non è detto che la pratica applicativa sia la stessa. Inoltre, il comparatista ha il compito di verificare se la soluzione adottata funziona bene nel Paese che l’ha recepita e se può funzionare anche in altri Stati.
• Interpretazione del diritto nazionale (dialogo tra corti): un’altra funzione del diritto comparato è anche quella di interpretare il diritto nazionale di un Stato tenendo conto delle soluzioni giuridiche di un altro Paese. Detto in altre parole, si adotta una soluzione straniera al fine di interpretare il diritto del nostro Paese. Difatti, oggi le Corti Supreme tendono a dialogare fra loro e ciò ha reso la comparazione uno strumento di interpretazione del diritto interno (ciò avviene principalmente per i diritti fondamentali). Non tutti i giudici hanno, però, la stessa propensione alla comparazione “interpretativa”: vi sono, infatti, ordinamenti in cui il richiamo all’esperienza straniera è frequente e altri in cui è raro. Si può osservare, in via generale, che nei Paesi di common law, dove non si è conosciuto il fenomeno della codificazione (sono “sistemi aperti”) e il giudice è chiamato a svolgere una funzione esplicitamente creativa, è più frequente il richiamo ad esperienze di altri Paesi nelle loro sentenze.

È possibile classificare i Paesi in base alla propensione delle Corti alla comparazione (diversi livelli di apertura):

• Paesi poco favorevoli alla comparazione: Francia e Italia (rarissimi casi);
• Paesi abbastanza favorevoli alla comparazione: Inghilterra, Germania, Ungheria (ne fanno spesso uso);
• Paesi dove la comparazione è prassi regolare: Canada, Sud Africa (ne fanno un uso frequento grazie alla storia politica).

• Globalizzazione e armonizzazione del diritto: fin dal 1900 si affidava alla comparazione giuridica il compito di gettare le basi per un diritto comune dell'umanità. Per quanto ciò sia ancora oggi un’utopia, è indispensabile cercare, nella realtà contemporanea, una certa unificazione del diritto, specialmente in alcuni settori, sia a livello globale sia a livello regionale. Questa è un’altra funzione della comparazione.

Un metodo di unificazione è quello risultante dalle convenzioni internazionali (es. convenzioni di Ginevra).

• Un altro metodo di unificazione è la globalizzazione del diritto, cioè il tentativo di imporre un unico modello di regolamentazione (come per il mercato unico europeo). Tale globalizzazione si è più o meno ottenuta, in primo luogo, quando sono nati quegli organismi, dotati di poteri normativi e anche di meccanismi di soluzione delle controversie, accanto e al di sopra degli Stati nazionali (questi hanno ceduto a tali organismi parte della propria sovranità). Esempi: World Trade Organization (WTO), creato allo scopo di stabilire le regole di commercio internazionale; l’Unione Europea.
• In secondo luogo, la globalizzazione si è ottenuta mediante la nascita della c.d. soft law che tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare molte relazioni sociali a carattere transnazionale. Esempi: l’Unidroit, disciplina i principi dei contratti commerciali internazionali; “Principles and rules of transnational procedure”, ha lo scopo di proporre un modello di processo accettabile in tutto il mondo per la risoluzione delle controversie commerciali transnazionali e lo scopo di offrire ai legislatori nazionali dei vari Paesi un modello di risoluzione delle controversie al quale ispirarsi per una futura riforma nazionale (così da attenuare le divergenze fra i vari ordinamenti processuali).
• In terzo luogo, la globalizzazione del diritto si è avuta grazie al dialogo instaurato fra diversi legislatori allo scopo di riformare il diritto in modo uguale.

Di fronte a questi esempi di armonizzazione (appena visti) il comparatista ha, innanzitutto, il compito di individuare le possibili vie della convergenza. Diverso, invece, è il caso in cui la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale di matrice prettamente statunitense. Il comparatista, in questo caso, oltre a favorire l’armonizzazione, ha anche il compito di “capire e di far capire le differenze, intendendole nelle loro significazioni storiche, sociali, ideali”; il comparatista è un “pacificatore” (parole di Cappelletti).

4. La varietà dei diritti positivi

Uno dei motivi principali per cui il diritto comparato esiste è il fatto che esistono una gran varietà di sistemi giuridici (e, dunque, di diritti positivi). Infatti, abbiamo: il diritto degli Stati nazionali (che sono molteplici), il diritto delle organizzazioni internazionali o sovranazionali, il diritto di comunità non statuali (diritto canonico, diritto musulmano, ecc.). Detto ciò, sorge spontaneo interrogarsi su come questa diversità degli ordinamenti si manifesta e in cosa consiste. La risposta più semplice che potremmo dare a questo interrogativo è che la diversità, fra gli ordinamenti, consiste e si manifesta tutte le volte in cui un problema analogo viene risolto applicando regole diverse nei diversi ordinamenti. Tuttavia, questa è una risposta superficiale in quanto il diritto è un fenomeno giuridico più complesso, le cui distinzioni e divergenze tra i sistemi corrono ad un livello più profondo: cioè si deve tenere conto di altri aspetti di divergenza come la concezione dell’ordine sociale, il modo in cui le regole vengono concepite (importanza) e interpretate, il vocabolario utilizzato per scriverle, ecc. Analizziamoli.

Forme e manifestazioni della varietà

• Importanza attribuita alla norma giuridica: qui esaminiamo le divergenze fra i diversi sistemi tenendo conto dell’importanza che si fornisce alla norma giuridica. Infatti, essa può:
  • Godere di un primato assoluto: in questo caso, il diritto (che è un insieme di norme) ha il compito di regolare e organizzare la società. Questa è la concezione adottata dal diritto occidentale e condivisa sia dai sistemi di civil law sia da quelli di common law.
  • Essere sottomessa ad una regola superiore: ad esempio, nel diritto islamico e nel diritto indù la norma è sottomessa all’ordine religioso.
  • Assumere un ruolo strumentale: ad esempio, quando serve a realizzare un particolare tipo di società per poi divenire inutile (concezione marxista, paesi socialisti).
• Elaborazione e produzione della norma giuridica: qui esaminiamo le divergenze fra i diversi sistemi tenendo conto dell’elaborazione della norma giuridica (le sue caratteristiche) e del rapporto fra le fonti del diritto. Partiamo dal dire che le fonti che ritroviamo nei sistemi moderni sono: la legge, la consuetudine, la giurisprudenza e la dottrina. Il ruolo e il rapporto fra queste fonti cambia da sistema a sistema (e anche da epoca ad epoca). Difatti, nei vari sistemi vi può essere una fonte più importante rispetto all’altra, ad esempio: un sistema in cui il giudice ha un ruolo principale (common law) o un sistema in cui la legge ha un ruolo principale (civil law).

Per quanto riguarda le caratteristiche della norma giuridica, questa può presentarsi con maggiore o minore generalità o astrattezza. Ad esempio: gli ordinamenti di civil law pongono in essere norme più generali e astratte; mentre gli ordinamenti di common law pongono in essere, generalmente, norme particolari e concrete.

Formante: elemento costitutivo di un sistema giuridico. I formanti da usare nella comparazione sono:

• Formante legislativo: fa riferimento a leggi e testi normativi emanati da un organo, in genere il Parlamento. Nei paesi di civil law è il formante principale.
• Formante giurisprudenziale: ruolo dei giudici nella formazione o evoluzione di una regola del diritto. Nei paesi di common law è il formante principale.
• Formante dottrinale: fa riferimento alla scienza giuridica (giuristi esperti di diritto). La dottrina non è una fonte formale, ma un supporto che dà un contributo all’interpretazione o formazione di una norma. Il suo parere non è solitamente vincolante, ad eccezione di alcuni paesi dove la dottrina è il formante principale (es. mondo islamico).
• Formante prassi: anche questo non è una fonte del diritto, ma è intesa come un complesso di regole che si sviluppano spontaneamente all’interno di una società. La prassi non sempre è scritta e non sempre è una consuetudine.

• Interpretazione e applicazione della norma giuridica: qui esaminiamo le divergenze fra i diversi sistemi tenendo conto dell’interpretazione e dell’applicazione della norma giuridica. Per quanto riguarda l’interpretazione, possiamo avere:

1. Interpretazione più formale: attribuisce importanza principalmente al testo, prediligendo un approccio ermeneutico letterale. Questo approccio viene utilizzato dai sistemi di common law.
2. Interpretazione meno formale: attribuisce maggior importanza allo spirito della regola (più che al testo). Questo approccio viene utilizzato dai sistemi di civil law.

Per quanto riguarda l’applicazione della norma giuridica, dobbiamo dire che in alcuni sistemi la norma si applica facendo ricorso al principio di equità. Tuttavia, nell’epoca attuale appare assai ridotto il ruolo dell’equità sia negli ordinamenti di civil law sia negli ordinamenti di common law.

1. Civil law: il giudice può ricorrere all’equità solo nei limiti in cui il diritto positivo glielo consente.