Documento riassuntivo della parte speciale del corso di Sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati | Claudia Rosa

Parte speciale

Au nom de la loi: l’esperienza giuridica francese

Cap. 1. Profilo storico del diritto francese

Premessa

Il diritto francese ha acquisito delle sue peculiarità, che lo distinguono sia dalla common law sia dalla civil law (il diritto francese esaspera il positivismo legislativo, struttura portante della civil law), a partire da due eventi chiave: la Rivoluzione e la Codificazione.

«Au nom de la loi»: l’espressione ricorre nella prima Costituzione scritta francese del 1791 e fa riferimento al legicentrismo che si è affermato in Francia a seguito della Rivoluzione e della Codificazione. Infatti, molto di ciò che è stato fatto e vissuto in Francia è stato fatto e vissuto in nome della legge. L’enunciato, dunque, annuncia che la legge è l’espressione della volontà generale e rimanda alla valenza fondativa assunta da essa nel passaggio dall’Antico regime all’Età moderna.

Per comprendere come questo legicentrismo si sia affermato in Francia ad esito, in un primo momento, della Rivoluzione e, successivamente, della Codificazione, è necessario ripercorrere la storia francese.

Prima della modernità: trame giuridiche e politiche dell’Ancien Regime

La Rivoluzione e la Codificazione segnano il passaggio dall’Ancien Regime all’Età moderna.

Prima dell’Età moderna, in Francia vigeva uno spiccato pluralismo:

• Sociale: caratteristico della società feudale e presupposto/causa del pluralismo politico e giuridico. La società feudale presentava dei tratti principali:
  • Diritto di proprietà frammentato: atipicità e numero aperto dei diritti reali minori (su uno stesso ben incidono tanti diritti minori), i quali creavano gli status tipici della società feudale (regole diverse in base allo status di proprietario, usufruttuario, ecc.);
  • Differenziazione delle regole in base a status e appartenenza a “corpi intermedi” (Clero, Nobiltà, Terzo Stato);
  • Rilievo politico degli organi rappresentativi degli interessi del ceto (Assemblea degli Stati Generali): i ceti e i corpi intermedi erano rappresentativi dei vari interessi corporativi. I 3 principali ceti erano il Clero, la Nobiltà e il Terzo Stato, i quali godevano di rappresentanza politica nell’Assemblea degli Stati Generali, organo consultivo del Re. In questo modo, il Sovrano non poteva prendere decisioni senza aver consultato prima i corpi intermedi.
  • L’Assemblea degli Stati Generali si riunirà fino al 1614 quando Re Luigi XIV (Re Sole: sovrano assoluto che aveva cercato di centralizzare il potere e contrastare la frammentazione sociale) la abolirà. Tuttavia, alla vigilia della Rivoluzione, il Re riesumerà questo organo rappresentativo al fine di negoziare con i corpi intermedi ed evitare la Rivoluzione.
  • Carattere strutturale, all’interno dell’apparato burocratico, del sistema di venalità delle cariche pubbliche: in Francia vigeva un’imperfetta separazione tra diritto privato e pubblico (diritto della sovranità). Quest’ultimo, infatti, era contaminato dalle istanze dei corpi intermedi. In questo contesto, dunque, dove vi è una forte commistione tra interessi privatistici/cetuali e la sfera politica stessa, si è instaurato il fenomeno della privatizzazione delle funzioni statali (venalità delle cariche pubbliche): vi era, dunque, l’idea che le cariche pubbliche potessero essere acquistate e fossero tramandabili.
  • Tale fenomeno accelerò la fine dell’Ancien Regime in quanto le tensioni accentratrici della monarchia si scontrarono con le pretese delle corporazioni.
• Politico: le tensioni assolutistiche della monarchia erano controbilanciate dal pluralismo della società feudale e dalla divisione del territorio. Difatti, paradossalmente, il potere del sovrano era più limitato prima della Rivoluzione che dopo in quanto la forte frammentazione della sovranità limitava ulteriormente il potere del Re. Dopo la Rivoluzione, infatti, è stato costruito uno Stato-Nazione più unitario e forte di quello precedente. Tuttavia, si è passato dal regno del sovrano al regno della legge: dunque, il legicentrismo è subentrato all’assolutismo (legge come sovrano assoluto).
• Giuridico: il territorio francese era diviso giuridicamente fra nord e sud:
  • SUD: applicazione del droit écrit (diritto scritto), derivante dal diritto romano (manipolato);
  • NORD: applicazione del droit coutumier, derivante dal diritto consuetudinario di origine germanica.

N.B. Questa divisione territoriale ha avuto delle ripercussioni nella fase di compilazione del codice. Infatti, Napoleone chiamò, per la redazione del codice, 2 giuristi provenienti dal sud e 2 provenienti dal nord del Paese.

Sintesi. In questo contesto, dunque, il Re era solo uno dei soggetti del potere giuridico e politico e doveva negoziare con i corpi intermedi circa le istanze provenienti dal tessuto sociale. Inoltre, egli non era dotato della forza necessaria per instaurare una monarchia assolutistica e centralizzata.

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Il ruolo dei Parlements

I Parlements erano, durante l’Ancien Regime, i Grandi Tribunali del Regno di Francia e simbolo della privatizzazione delle funzioni statali (difendevano gli interessi cetuali). Dunque, non si trattava, come fa presumere il nome, di un organo legislativo, ma di Corti del Regno. Essi godevano di 2 prerogative che difesero fino alla Rivoluzione:

• Arret de Reglement: prerogative di emettere decisioni giudiziarie aventi efficacia NON limitata al singolo caso concreto. I giudici, dunque, si comportavano come dei legislatori, emanando decisioni che avevano efficacia oltre la singola controversia (ruolo para-legislativo come quello inglese). Difatti, nei reports che circolavano all’epoca era possibile trovare decisioni giudiziarie che citavano e riprendevano decisioni precedenti. Pertanto, la decisione giudiziaria aveva valore di precedente ed era fonte del diritto.
• Diritto di registrazione e di rimostranza: nessuna ordinanza regia poteva entrare in vigore senza prima essere stata esaminato dal Parlement di Parigi. Inizialmente, si trattava di una mera formalità, ma col tempo fece sorgere un diritto di rimostranza (il Re doveva dimostrare che la propria legge non violasse la “legalità superiore”). In particolare, il Parlement poteva contestare la registrazione di una legge regia (cioè la sua entrata in vigore) in ragione di una sua contrarietà ad una legalità superiore. Quest’ultima non era riconducibile al Sovrano, ma ad una “Costituzione non scritta” (somiglianza con il d. inglese). I Parlements erano, dunque, custodi di questa legalità superiore, ma spesso abusavano di tale qualifica auto-attribuita per soddisfare interessi corporativi (es. la Rivoluzione scoppia a seguito del rifiuto del Parlement di Parigi di registrare le nuove tasse imposte dal Re alla nobiltà).

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Queste due prerogative dei Parlements, ovviamente, si ponevano in contrasto con le istanze assolutistiche e centralizzanti del Sovrano. Ciò portò ad uno scontro fra il Re e i Parlements, che determinò il crollo dell’Ancien Regime. Inoltre, tale scontro ebbe ripercussioni anche nel diritto francese post-Rivoluzione: infatti, esso influenzò la scelta di ridimensionare il ruolo del giudice e di subordinarlo alla legge (giudice come bouche de loi). In particolare, dall’analisi di queste 2 prerogative si può comprendere la configurazione che lo Stato francese si diede dopo la Rivoluzione. Quest’ultima, infatti, si pose come un rifiuto di tutto ciò che c’era stato durante l’Ancien Regime, ivi compreso queste 2 prerogative. Difatti, con l’art. 5 del Codice Civile del 1804 (in vigore tutt’ora) si pose il divieto per i giudici di emanare Arret del Reglement.

In sintesi, la Rivoluzione portò a:

• Una netta distinzione tra produzione e applicazione del diritto. Il giudice come mero applicatore;
• Inconcepibilità di un livello di legalità superiore a quello incarnato dalla legge e difficoltà a concepire qualcosa che il legislatore non possa fare (legicentrismo).

N.B. Lo scontro fra il Re e i Parlements illustra l’incapacità del potere politico, nonostante le tensioni assolutistiche, di controllare la produzione del diritto.

Rivoluzione come momento fondante dello Stato-Nazione moderno e della mentalità giuridica francese

La Rivoluzione francese scoppia, come negli USA (no taxation without representation), a seguito dell’imposizione fiscale da parte del Re. Vediamo di seguito gli eventi:

• Nel 1788 il Parlement di Parigi rifiuta di registrare le nuove tasse imposte dalla Corona (ruolo di rappresentante delle istanze sociali);
• Il Re, per risolvere la questione, accetta di convocare l’Assemblea degli Stati generali, un organo rappresentativo delle istanze dei 3 ceti più importanti (Clero, Nobiltà e Terzo Stato), che non veniva più convocato dal 1614 (il Re tenta di ricomporre la società feudale che aveva tentato di eliminare).
• Nel 1789 il Terzo Stato pone fine agli Stati generali e si costituisce in un’autonoma Assemblea nazionale, che di lì a poco si autoproclama Assemblea costituente. Difatti, questo ceto, pur essendo quello più numeroso, è il meno rappresentato all’interno degli Stati generali.

L’Assemblea costituente ha 2 priorità:

• Fare tabula rasa della società divisa in ceti e status/privilegi, affermando l’universalità dei diritti individuali. La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) deve, dunque, essere il fondamento della Nazione. Cessa così di esistere la società dell’Ancien Regime.
• Una volta rifondata la Nazione sulla base dei diritti, occorre conferirle potere politico e attribuirle tutta la sovranità, mediante la stesura di una Costituzione (secondo Seiyes, rappresentante del terzo Stato, essa deve essere un testo scritto riconducibile ad una volontà sovrana nuova e radicalmente libera nell’espressione della sua sovranità). -Passaggio dal giusnaturalismo al giuspositivismo-

Dunque, durante questa fase rivoluzionaria, si sviluppa un nuovo concetto di “Nazione” e un nuovo concetto di “Costituzione”. La Nazione è una e indivisibile: pertanto, nasce lo Stato-Nazione, dove lo Stato e il territorio coincidono (non ci sono più divisioni territoriali e politici). Per quanto concerne la Costituzione, si passa da una concezione storicistica (Parlements: costituzione come prodotto della storia e legalità superiore) ad una concezione normativistica (Costituzione come testo normativo, frutto della volontà).

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In questo passaggio rivoluzionario, tuttavia, si sedimentano due istanze fra loro potenzialmente confliggenti: da una parte la tutela e la garanzia dei diritti e dall’altra le istanze della sovranità (ricerca di un ordine stabile) e il legicentrismo.

Universalismo dei diritti e legicentrismo

L’idea della garanzia dei diritti prende slancio dal pensiero giusnaturalista, illuminista e liberale; tuttavia, essa ha come scopo principale quello di fare tabula rasa del passato e rifondare la Nazione e non, invece, lo scopo di costruire uno Stato garantista. Difatti, per lungo tempo, i diritti rimangono solo sulla carta in quanto non si prevedono dei meccanismi di garanzia e dei meccanismi giurisdizionali che pongano dei limiti alla legge (inconcepibile che la legge possa essere limitata).

Dunque, si tratta di diritti garantiti solo formalmente e non anche sostanzialmente. Tali diritti, in particolare, vengono introdotti in Francia mediante la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789), inserita nel preambolo della prima Costituzione francese (e anche nelle successive Cost.).

La prima Costituzione francese del 1791 è una costituzione monarchica (la monarchia, infatti, cade solo nel 1792 con la proclamazione della Repubblica), ma si tratta di una monarchia rigenerata dall’affermazione del principio di legalità, espresso dall’art. 3, Sez. 1, Cap. III.

ART. 3, SEZ. 1, CAP. III: “In Francia non esiste autorità superiore alla legge. Il Re regna soltanto quale sua emanazione. E soltanto in nome della legge (ou nom de la loi) può reclamare obbedienza.”

Attraverso l’affermazione del principio di legalità, dunque, si passa dal governo degli uomini al governo delle leggi. Il Re, infatti, NON può imporre il proprio volere solo perché è Re, ma può imporlo solo se rispetta la legge.

L’espressione “in nome della legge” sintetizza compiutamente il legicentrismo che si sviluppa in Francia. Infatti, leggendo la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, si può scorge la sacralità che i rivoluzionari attribuiscono alla legge, indicandola con la lettera maiuscola, e rinviabile all’equazione di Rousseau che equipara la legge all’espressione della volontà generale.

Infine, segnaliamo un’ambiguità della Rivoluzione, già precedentemente accennata: ossia il fatto che il rifiuto in blocco del passato include anche il rigetto delle istanze antiassolutistiche, formatosi precedentemente, come quelle dei giudici (vedi paragrafo prima), comportando un accentramento più forte dopo la Rivoluzione (paradosso). Difatti, il grande assente della Rivoluzione è proprio quello di un reale contropotere giudiziario in grado di opporsi agli abusi della legge. Il legicentrismo è, dunque, la causa della mancata garanzia sostanziale dei diritti (sbilanciamento: legge>diritti).

-La separazione dei poteri non è, dunque, in Francia attuata: infatti, si passa dall’assolutismo regio all’assolutismo del potere legislativo, che non è controbilanciato da nessun altro potere (Tocqueville sostiene, infatti, che la Rivoluzione non sia stata un punto di rottura, ma abbia semplicemente accentrato il potere, laddove il Sovrano non era riuscito a farlo).

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Dalla Rivoluzione alla Codificazione

Senza la Rivoluzione non ci sarebbe potuta essere la Codificazione in quanto i pilastri su cui si regge la prima sono gli stessi su cui si regge la seconda. Infatti, la Rivoluzione ha comportato delle modifiche importanti che hanno preparato il terreno alla codificazione:

• Trasmutazione dei diritti naturali in diritti civile (diritto in senso soggettivo): la Rivoluzione ha esaltato la legge come uno strumento in grado di assegnare la qualità di “diritto” alle pretese individuali. Infatti, i diritti nascono come naturali (giusnaturalismo), ma diventano civile quando vengono riconosciuti dalla legge (giuspositivismo). Inoltre, tutti i diritti dell’uomo e del cittadino possono essere ricondotti ad un unico diritto fondamentale, ossia il diritto di essere trattati in modo conforme alla legge (art. 4 Dichiarazione).
• Quanto detto rispecchia il pensiero dei rivoluzionari, ossia quello secondo cui non esiste un livello di legalità superiore a quello della legge. Infatti, il riconoscimento dei diritti non è pre-esistente alla legge, ma è quest’ultima a riconoscerli e farli divenire tali (legge come garanzia e limite dei diritti civili).
• Trasmutazione del diritto in legge (diritto in senso oggettivo): con la Rivoluzione il diritto si identifica con la legge. Pertanto, il sistema delle fonti presuppone che sia diritto solo quello posto dalla volontà del legislatore, che ha il monopolio della produzione giuridica. Dunque, la Codificazione, insieme alla Costituzione, è uno degli obbiettivi centrali del discorso rivoluzionario (è diritto tutto ciò che è legge) in quanto il codice è in grado di dare rilevanza a questa equiparazione tra diritto e legge.

Per quanto concerne la codificazione, si hanno 3 progetti di codici tra il 1793 e 1796 ad opera di Jean-Jacques Cambareces.

• Codice del 1793: influenza giusnaturalista, rinnegamento della tradizione e trasfusione dei diritti di libertà e di uguaglianza in ambito privatistico (perfettamente coerente con la Dichiarazione). Questo codice era composto da 3 libri: allo Stato, alle Persone e alle Cose. Le più importanti scelte normative riguardavano il diritto delle persone e della famiglia: abolizione della patria potestà e della potestà maritale, introduzione dell’amministrazione comune dei beni da parte dei coniugi, equiparazione tra figli legittimi e naturali dal punto di vista successorio, semplificazione delle procedure di adozione e di divorzio. Infine, per quanto riguarda la disciplina dei beni e dei contratti, fondamentale risulta l’accordo di volontà: pertanto, le obbligazioni derivano principalmente da contratto e solo in taluni casi la legge poteva essere una fonte di obblighi.
• Il primo progetto di codice venne abbandonato con l’instaurazione del regime del Terrore, guidato da Robespierre (dittatura giacobina), in quanto si considerava troppo complicato e si sosteneva, inoltre, che la creazione di un codice in quel momento avrebbe significato porre fine ad una Rivoluzione non ancora terminata.
• Codice del 1794: la presentazione del secondo progetto di codice avvenne dopo la deposizione di Robespierre. Gli eventi dell’anno precedente avevano fatto emergere la necessità di relativizzare gli ideali di libertà e eguaglianza nei rapporti privatistici. Infatti, si resero conto, attraverso la dittatura giacobina, cioè il periodo più violento della Rivoluzione dove le istanze di libertà ed eguaglianza furono portate ai massimi livelli, che per costruire uno Stato nuovo era necessario mantenere delle logiche di differenziazione e di dover limitare la libertà individuale. Infatti, nel secondo progetto di codice abbiamo delle modifiche:- Ma