Diritto romano

Diritto romano

Il diritto romano è la base giuridica degli ordinamenti giuridici odierni. Non si pone in carattere legislativo, ovvero la legge non è formante dal punto di vista del diritto privato piani uguali dal punto di romano (creato, infatti, dal giurista). I soggetti sono posti su vista del diritto romano privato, infatti non esiste nel caso di soggetti gerarchicamente posti su piani diversi. Il diritto romano è ragionamento, è scientifico, è un insieme di soluzioni casistiche, non è a creazione giudiziaria e la legge è il punto di arrivo di caso pratico un’analisi. Il è sempre il punto di partenza ineluttabile per creare una legge (dal particolare al generale). Dove ci sono rapporti verticali, c’è la legge.

Vi è un’analogia tra il sistema giuridico romano e quello anglosassone, ma i modi di procedere sono diversi. Il caso particolare va sussunto (ricollegato) ad una volontà antecedente, quella del common law legislatore. Il punto di contatto tra la common law ed il diritto romano è occasionale. Se tra cittadini romani c’è bisogno di regole, non interviene la legge, neppure il giudice può essere coinvolto nella creazione del diritto. Il diritto privato romano non è un diritto. È un diritto orale rappresentante legislativo né giudiziario, a parte qualche eccezione. Il diritto è pura scienza, puro pensiero.

Common law e diritto romano

Common law -> dal concreto all’astratto. Civil law -> dall’astratto al concreto. Diritto romano -> dal concreto (fatto) all’astratto (regola), anche se dà le basi alla common law.

Differenze tra common law e diritto romano

Common law: il giudice crea la legge, quindi la fa lo Stato. Il giudice è colui che esercita un potere giurisdizionale all’interno dello Stato. Diritto romano: no codice, leggi, viene creato da cittadini privati, non dallo Stato.

Se voglio sapere dove stanno le leggi, come faccio? Il diritto lo creavano i cittadini che avevano i mezzi per farlo, era una creazione umana (non è rivelato, divino, sovrumano) -> creato dagli uomini per gli uomini. Chi crea le leggi non è il popolo, né un ufficiale statale, bensì un soggetto che dedica la propria vita alla creazione del diritto. Il cittadino esponeva al giurista (un cittadino privato prudens, che non aveva autorità pubblica, veniva chiamato aveva autorevolezza perché praticava la scienza giuridica).

Il giurista si basava o sulle proprie conoscenze o su qualcosa che un altro giurista precedentemente aveva stabilito, basandosi sui principi fondamentali. L’autorevolezza di questi giuristi faceva sì che essi stessi potessero praticare la legge (o meglio crearla). La logica dell’equo dice che le situazioni simili vanno affrontate in modo simile, quelle diverse in modo diverso. Il diritto applicato per la soluzione, nel caso in cui ci sia un dissidio, un conflitto di interessi, una lite, deve essere per risolvere questa situazione, deve essere equo ed efficiente, quindi una giusta soluzione del caso. La soluzione deve essere buona ed equa, si esprime attraverso il giurista, non in quanto espressione del popolo, ma in quanto autorevole.

Digesto (dal latino = dirigere, ovvero comporre, mettere insieme, amalgamare, confondere. Dal disperso all’unitario) di Giustiniano (VI sec), è un testo sacro, un libro fondamentale per conoscere il diritto romano classico. È un’antologia, una scelta di cura, cioè di brani, pareri, soluzioni, i cui autori altro non sono che la giurisprudenza classica. È una raccolta di brani della letteratura giurisprudenziale classica.

Il diritto privato è una branca del diritto che trova la fonte di produzione nel legislatore. Contempla le leggi tra individui paritari (es: ereditario, erede). È un insieme di regole creata dal legislatore per regolarizzare un rapporto tra individui paritari.

Celso fu un giurista operativo tra il I e il III secolo d.C., fu citato da Ulpiano (III secolo d.C.). Ars = insieme di regole pratiche. È la tecnica (techne, per i greci, ovvero arti operative, attività tecnica), ma anche episteme (insieme dei principi fondamentali, scienze). Se i greci techne e episteme le separavano, i romani no. Il giurista permette di unire ed integrare ars (tecnica e sapere fondante). Se non c’è questo, non c’è il diritto. Questa deve avere un fine, deve essere buona ed equa ed essere capace di dare una soluzione appagante al problema.

“Ominum causa constitutum” = la legge è creata dall’uomo per l’uomo. C’è differenza tra il nostro sistema e quello romano (privato), infatti i cittadini sono posti sullo stesso piano, sia sul profilo della creazione che dell’applicazione, si differenzia dagli altri sistemi giudiziari.

Il caso della schiava

Fino al secondo secolo a.C. non si era mai posto il problema del caso della schiava. Se la schiava era incinta non era in grado di lavorare. Poteva quindi essere un bene danneggiato, ma non in modo diretto, perché l’unico caso di danneggiamento dove interveniva la legge, era quello di dare fuoco al bene. Non in base all’intervento della legge ex aquilia.

Ius civile

Il ius civile è il diritto di interpretazione, che consiste nell’arte dell’equo e del buono, il quale è di produzione giurisprudenziale. Tale non deve essere obbligatoriamente scritto, è controverso, è a-legislativo, non è divino ed ha un’accezione negativa. Il diritto civile è quello creato dai giuristi.

Caratteristiche generali del diritto privato romano (proprium)

• A-statuale
• A-legislativo
• Pan-privato (creato e applicato da privati)
• A-normativo (casistico – rimediale)
• Controversiale (principio di non contraddizione disapplicato)

Dall’inizio alla fine dell’età repubblicana (27 a.C), quindi in circa 500 anni, il numero di leggi scritte e non, o dei plebisciti riguardanti il diritto privato romano, ammonta a circa 30 leggi, le quali consistevano in quattro/cinque disposizioni, a differenza del diritto odierno. Ciò significa che il diritto non si trovava nella legge, ma altrove. Inoltre, tali leggi non erano innovative, non modificavano l’ordinamento, infatti la maggior parte di esse erano delle generalizzazioni di questioni già state motivo di creazione, erano fonti di cognizione del diritto, non di produzione.

Il diritto civile, quindi, era oggetto di interpretazione, ad eccezione di quelle pochissime leggi definite. Il consulto non rappresentava una fonte del diritto diretta, ma era un consultum (unius civile parere), rappresentava il diritto vivente nella Repubblica. Il ius civile era quindi pensiero prudenziale, dei giuristi. Il principio che doveva restare era il mos maiorum (erano i principi manifestati inizialmente dai pontefici e in seguito dai giuristi laici), il quale non poteva trovare nei pontefici, successivamente nei giuristi laici, la compiutezza.

Nel 451-450 a.C nasce il Codice delle dodici tavole, che recepisce il diritto precedente. È una nuova fonte di cognizione del diritto. L’unica pretesa dei plebei era quella di avere chiarezza nel diritto, quindi le leggi precedenti vengono riscritte in un latino contemporaneo ed in modo comprensibile da chiunque sappia leggere. Il ius civile, quindi, preso in considerazione sotto il punto di vista della fonte era diritto giurisdizionale e molto importante.

Ius civitatis

Il ius civitatis era diritto di Roma, era poco rilevante, si identifica con le prassi degli animali e si confronta con altre civitas. Il ius romano è composto da più blocchi ordinamentali. (Ci è pervenuta una sola opera intatta dall’età classica scritta da Gaio). A seconda del criterio discretivo, si applica il ius civile, il quale è espressione polisemantica, in base a ciò a cui si contrappone. Si può porre in contrasto a:

Ius gentium

Questo termine è usato in senso operativo, può essere applicabile tanto ai cittadini romani quanto agli stranieri. È in contrasto con il ius civile, preso in considerazione sotto il profilo discretivo del destinatario, cambia quindi il destinatario, dal momento che il ius civile è diritto esclusivo dei romani. Dal punto di vista della proprietà privata, in Roma è diritto esclusivo del cittadino di Roma, perciò è parte del ius civile, in contrapposizione al ius gentium. È probabilmente uno di quei postulati invalicabili all’interno del mos maiorum, ma viene preso in considerazione dal punto di vista del destinatario.

Tutti quegli atti che sono posti in essere da un dante causa ad un avente causa, sono negozi giuridici (=contratti), esclusivamente concludibili da cittadini romani. Tutte le forme che sono volte a tutelare la proprietà sono parte del ius civile. Tra gli atti negoziali più antichi dell’impero romano si annovera la sponsio, ovvero un contratto che per la sua validità, la sua efficacia, la sua perfezione richiedeva una forma prestabilita, questa forma prestabilita non era la scrittura, ma l’oralità.

Era una domanda fatta dal creditore (stipulator) ed una risposta data dal debitore (promissor), ovvero: “Prometti a me, mediante di darmi ...”. La risposta era “Spondio.” L’uso della parola necessaria era quella del verbo SPONDERE (= promettere. Verbo religioso), solo tramite l’uso di questo verbo, il contratto sarebbe stato perfetto e valido (non posso usare un sinonimo, sennò perde di validità).

All’interno del diritto romano, ci sono alcuni termini, gesti, etc. che devono essere usati per formalizzare l’atto, ma in questo caso era appannaggio esclusivo dei cittadini romani (sovranità e solennità) uno straniero non può accedere a:

• Proprietà privata (diritto reale per eccellenza)
• Mancipatio (negozio giuridico arcaico traslativo del dominio quiritario), implicava molti gesti solenni, era necessario avere cinque maschi puberi
• Azioni processuali a tutela della proprietà privata (sponsio)

Quando Roma, nel terzo secolo, spazia i propri territori sul Mediterraneo, cambiano le cose, dal momento che cambiano i problemi, cambiano le richieste ai giuristi, spesso sono problemi legati alla lingua. Il ius gentium è caratterizzato dalla fruibilità anche da parte dei cittadini stranieri, è il diritto commerciale romano. Il ius gentium è quel blocco di istituti, applicabile anche ai peregrini.

Il ius civile non è più in grado di soddisfare le richieste del tempo, infatti i rapporti sono tra cittadini romani e stranieri o tra stranieri all’interno dell’impero romano o tra romani e romani, non più solo tra romani.

Gli istituti che compongono il ius gentium sono l’attività interpretativa e creativa dei giuristi, di una magistratura, anche l’apporto la pretura, quella magistratura dinnanzi alla quale le due parti si rivolgevano. Il pretore non era necessariamente un giurista, ma aveva il loro appoggio. C’era quindi un rapporto di simbiosi tra magistratura e giurisprudenza.

Se l’accordo veniva fatto tra uno straniero e un romano non si poteva utilizzare il verbo spondere, di conseguenza la sponsio non ex novo, nasce ma partendo da una richiesta formale diventando accessibile anche agli stranieri. C’è una maggior libertà formale per i cittadini romani, i quali possono usare la stipulatio. Si può poi procedere per l’innovazione pura e totale. Non vi è nessun appiglio al diritto romano. Pensare che la mancipatio, quindi il trasferimento della proprietà privata, spettasse anche agli stranieri, era impensabile. Era troppo difficile trasformare la mancipatio. Si poteva dire che non c’era più l’obbligo dei cinque ragazzi etc, ma non si poteva trasformare sotto lo scopo del profilo.

Nasce la compra-vendita (emptio-venditio) come istituto di diritto delle genti. Es: Un fenicio arriva con una merce di gemme preziose, il cittadino romano vuole il carico, più un altro. I soggetti stanno contrattando, ma non sarebbero in grado di farlo in modo formale, potrebbero persino non capirsi, perciò vige la libertà di forma, i traffici emptio-venditio devono essere rapidi, quindi la aformalità dello emptio-venditio si contrappone alla solennità dello ius civile. Il rapporto tra i due è basato sulla bona fides (buona fiducia), infatti una parte si impegna ad acquistare e pagare tutto subito, l’altra si impegna a portare un altro carico. Questo è uno dei pilastri fondamentali dei contratti, tutt’ora è così.

Se la fiducia diventa giuridica, in caso di “tradimento”, si possono richiedere i danni, lo si può fare anche se la pretesa è troppo ostica. Se fosse tutto ridotto all’interpretazione rigida, ovvero allo strictum ius, si contrapporrebbe la giurisdicazione della buona fede. L’emptio-venditio, però, non poteva causare l’effetto di trasferimento della proprietà privata, cosa che invece poteva fare la mancipatio, quindi era possibile solo tra cittadini romani.

L’ordinamento giuridico romano voleva cercare di far permanere la tradizionalità, per questo motivo la sponsio non venne messa da parte, diventerà poi il modo usato per costituire un rapporto di garanzia. Ci sono dei fenomeni di civilizzazione di istituti pretori, ma quello che rimane all’interno dello ius civile rimane tale e ugualmente il ius gentium.

In conclusione i principali cambiamenti sono

• Trasformazioni di istituti già presenti nello ius civile
• Creazione di istituti nuovi

Ius praetorium

In questo caso contrapponiamo il ius praetorium, è quello che viene preso in considerazione sotto il profilo della fonte del diritto. Le fonti fondamentali di questa contrapposizione provengono dalla giurisprudenza mediante leges, i plebisciti (provvedimenti generali emanati esclusivamente dalla plebe, ma efficaci per tutto il popolo romano), i mores ed il senatum consultus (Papiniano, III secolo). Il diritto pretorio, ovvero il diritto onorario per eccellenza, è ciò che i pretori introdussero per tre ragioni: adiuvandi (aiutare) vel supplenti (colmare le lacune) vel corrigendi (correggere le asperità) iuris civilis gratia (in nome di un interesse della collettività).

Il diritto pretorio non è più una branca attiva quando Papiniano scrive, infatti usa il verbo al passato “introdussero”. Nel IV secolo a.C. (367 a.C.), i consoli vengono affiancati dai pretori, considerati loro colleghi minori. Il pretore aveva la funzione di ius dicere inter romanos cives (dire il diritto tra cittadini romani) o ius dicere inter romanos et peregrinos o ius dicere inter peregrinos, queste due ultime funzioni corrispondono alla giurisdizione peregrina. Dire il diritto nel contesto formalizzato del giudizio, nell’ipotesi in cui due forze invocano rapporti, nel caso in cui siano in stato di incertezza, quindi deve definire gli estremi di una lite, impostarli, determinarli, non risolvere definitivamente la lite.

Il diritto civile è ciò che si basa sull’autorevolezza, non si fa più riferimento all’ars del buono e del giusto, si dà invece una panoramica delle fonti di produzione (leggi, plebisciti, senati consulti etc.). La terminologia muta, ma non la sostanza, è il diritto che si trova nell’ars, interpretazione della magna pars (parte preponderante) del diritto romano, creato dai magistrati. Siamo intorno al 130 d.C., quando Papiniano scrive il codice che aveva davanti Papiniano, era pressoché quello che è pervenuto a noi, non veniva più modificato dai pretori, al massimo dagli imperatori.

Dal 367 a.C., sino alla concretizzazione del diritto, ordinato da Adriano, i pretori creano il diritto, anno dopo anno, provvedimento dopo provvedimento, passo dopo passo. Dopo viene appunto codificato da Salvio Giuliano. La posizione del giurista, rispetto a quella del magistrato, in questo caso il pretore, è differente, il primo non è una macchina dello stato, il secondo invece è un ufficio della civitas, è parte pubblica dello stato. Il diritto è creato attraverso un magistrato che manifesta la sua volontà mediante atti pubblici, ovvero i provvedimenti, mediante cui i pretori, anno dopo anno (perché cambiano ogni anno), creano il diritto pretorio. Non lo fanno attraverso le leggi, infatti questo compito spettava ai legislatori. Lui vuole porre le basi affinché il giudice superi l’incertezza della lite, istruirà il giudice a capire.

La pretura è magistratura giurisdizionale, è diverso dal significato di oggi, oggi lo intendiamo come potere di emettere una sentenza, di deliberare, di definire, di sentire le parti coinvolte nella lite, quindi vi stanno i poteri ordinativi, direttori, che riguardano in fase processuale la fase istruttoria, quella dibattimentale, di deliberazione, il momento di decisione ed esecuzione della sentenza. Non si ritrova invece nella iuris dictio romana, il magistrato dice il diritto, ma non esamina le prove, non delibera, non decide, non ascolta le parti, non pronuncia.