Diritto romano

Storia del diritto romano

Lo studio del diritto romano va dalla fondazione di Roma (754 a.C.) all’Impero di Giustiniano (527-565). Il diritto romano si studia per due principali motivi:

• È uno strumento utile per capire la storicità del diritto (gli istituti giuridici sono prodotti di esigenze sociali di precisi momenti storici);
• È la base del nostro diritto privato vigente.

Perché è la radice del diritto vigente?

Tutto risale alla compilazione Giustinianea: nei tribunali dell’Impero d’Oriente circolava un materiale normativo enorme. Quindi Giustiniano cerca di mettere ordine: decide di sistemare il diritto per portare una maggiore certezza e chiarezza dando vita alla compilazione Giustinianea (528-534). La compilazione Giustinianea è composta dal Codice, dal Digesto e dalle Istituzioni (e successivamente dalle novelle):

• Digesto [Digesta o Pandectae]: una selezione di materiale normativo molto antico di passi utili provenienti dalle opere dei giuristi classici (età classica: 27 a.C. – 285 d.C.). I giuristi erano una classe di persone che studiavano il diritto e davano responsa (risposte tecniche) nel caso venissero interpellati da pubblici cittadini o da magistrati (es. testamenti). Edizione del 533.
• Codice [Codex Iustinianus]: selezione delle costituzioni imperiali dall’età classica in poi. In particolare, raccoglie i tre Codex Gregorianus, Hermogenianus e Theodosianus e alcune costituzioni imperiali a partire da quest’ultimo. Prima edizione del 529, seconda del 534.
• Istituzioni [Institutiones]: testo sui fondamenti di diritto privato e criminale (poi penale), organizzato in 4 libri e redatto per gli studenti di diritto dell’epoca. Giustiniano si ispira a Gaio (giurista classico) e scrive un manuale che riprende il modello di Institutiones (unica opera che contiene gran parte delle istituzioni del diritto romano a noi pervenuta).
• Novelle [Novellae]: raccolta di costituzioni imperiali emanate dall’imperatore, raggruppate dopo la sua morte.

La compilazione giustinianea viene compiuta in Oriente. Giustiniano riconquista l’Occidente, la compilazione viene diffusa in Occidente, i barbari riconquistano l’Occidente e la compilazione rimane solo in qualche monastero, poi compare nell’Università di Bologna (1088) nell’XI secolo.

La scuola dei Glossatori e dei Consiliatori

I professori di diritto di Bologna fanno parte della Scuola dei Glossatori (XII-XIII secolo), ovvero studiano e spiegano il digesto attraverso le glosse, illustrando le problematiche di un determinato passo (es: Accursio e la Magna Glossa [Glossa ordinaria]) a studenti provenienti da tutta l’Europa. Così la conoscenza del diritto romano si diffonde.

Un’altra scuola importante è quella dei Consiliatori [Consiliatores] (o Commentatori) del XIV secolo che spiegano, commentano il digesto e utilizzano ciò che diceva il giurista per risolvere un problema vigente: questa attività si chiama attualizzazione e armonizzazione del diritto romano (Mos Italicus).

Inizia a formarsi un diritto comune europeo (tra il XVI e il XVIII secolo) basato sul diritto romano (in Germania ma soprattutto in Francia, e si parla di Mos Gallicus): se il diritto locale presenta delle lacune, si applica il diritto romano [Usus modernus pandectarum].

Nell’Europa continentale si ha un diritto di derivazione romanistica, o Civil law, mentre nei paesi anglosassoni un diritto di derivazione sentenziale, o Common law. Con l’illuminismo giuridico si sostiene che il diritto romano debba essere superato ed essere accessibile a tutti. Perciò si assiste alla formazione dei primi codici civili (leggi scritte che il giudice può facilmente interpretare):

• Primo grande codice moderno: Codice napoleonico, Francia, 1804;
• Codice austriaco, Austria, 1811;
• Codice civile italiano, Italia, 1865 (influenzato dal codice napoleonico);
• Codice tedesco, Germania, 1900. In Germania arriva tardi a causa dell’influenza esercitata dalla Scuola storica del diritto del filosofo Friedrich Carl von Savigny, secondo cui il diritto non si può ingabbiare in un codice. Con la Scuola Pandettistica si arriva alla codificazione.

Le fonti del diritto romano

Nel mondo romano le fonti del diritto erano diverse a seconda del periodo:

Età arcaica: fondazione di Roma 754 a.C. - 367 a.C.

Roma era dedita alla pastorizia e all’agricoltura, si succedono periodi di monarchia e di repubblica. Una fonte molto importante è costituita dai mores (=costumi=comportamenti che reiterano nel tempo=consuetudini). I giuristi in questo momento storico sono i sacerdoti (pontifices) e la sfera divina (ius divinum, fas, pax deorum) è connessa al diritto umano (ius humanum). I pontifices hanno il monopolio sulla conoscenza del diritto. Possono anche creare del nuovo diritto partendo dai mores esistenti. Gli istituti giuridici noti in questo periodo sono:

• La mancipatio: atto di vendita per cui devono determinarsi determinate condizioni (testimoni e determinate parole);
• La sponsio / stipulatio: contratto per eccellenza che si perfeziona e vincola tra loro le parti attraverso la pronuncia di determinate parole.

In questo momento dunque lo ius civile (diritto civile) è composto da:

• Mores
• Interpretazione dei pontifices (anche creativa)
• Leges regiae o publicae (atti scritti): durante la monarchia il re le promulgava e poi le annunciava all’assemblea, durante la repubblica venivano proposte dal magistrato (console) e deliberate dall’assemblea.

Un episodio molto importante di questa epoca è la creazione delle Dodici tavole (451 a.C.) in seguito alle proteste dei plebei che richiedevano maggiore certezza nel diritto. Con queste molte leggi vengono fissate in maniera scritta attraverso una magistratura apposita, poi approvate dall’assemblea popolare. Così inizia il processo di laicizzazione del diritto. Con le Dodici tavole vengono affermati due importanti regolatori dei rapporti obbligatori: il nexum (diritto del creditore di tenere presso di sé il debitore fino al pagamento) e la sponsio.

Età preclassica: istituzione del pretore urbano 367 a.C. - 27 a.C.

Il pretore urbano è un magistrato maggiore detentore della giurisdizione e della funzione di fornire rimedi giudiziari ai cittadini privati per risolvere le controversie. Il pretore verifica se nel diritto civile (mores, leges, interpretazione dei giuristi) esistente vi è già la soluzione della controversia. Se la situazione non viene trovata ma egli ritiene che meriti tutela, allora creerà una nuova soluzione che riporterà nell’editto [edicta repentina]. L’editto è il programma che ogni pretore redige all’inizio del proprio mandato annuale [edictum perpetuum] e che i successivi possono modificare, anche se alcune disposizioni importanti e non ancora risolte possono residuare [edictum tralaticium].

Il pretore non può abrogare il diritto civile ma può disapplicarlo. Il diritto pretorio ha tre funzioni:

• Adiuvare il diritto civile, quando il pretore rende efficace e supporta il rimedio che c’è già nel diritto civile;
• Supplire le lacune del diritto civile;
• Correggere il diritto civile disapplicando le norme ritenute ingiuste e inique per il momento storico.

Queste tre attività sfociano nella scrittura dell’editto. Dunque le fonti di produzione del diritto (nuove) durante questa età sono:

• Leges publicae
• Attività dei giuristi: completamente laicizzata, non pontifices ma privati cittadini che studiano, insegnano e interpretano (interpretazione sempre creativa) il diritto civile (e il diritto pretorio) e danno anche pareri e responsa pubblica.
• Diritto pretorio (ius honorarium)

Età classica: fondazione del principato di Ottaviano Augusto 27 a.C. - 285

Si vede la produzione del diritto alle vette elevate e Roma diventa Principato. Augusto è il primo princeps, con posizione preminente e dotato di auctoritas, concedeva una sorta di patentino (ius publice respondendi) ai giuristi per dare risposte in pubblico. Viene anche istituito un consiglio del Principe [consilium principis] (contribuisce alla creazione delle costituzioni imperiali) a cui partecipano anche dei giuristi. Il princeps aveva potere normativo e i suoi atti prendono il nome di costituzioni del principe [constitutiones principis] ed hanno diverse forme:

• Editto (edicta, ius edicendi): testo dal contenuto vario che si rivolgeva alle province;
• Mandato (mandata, imperium proconsulare): atto che dava istruzioni ai funzionari dell’impero;
• Rescritto (rescripta, auctoritas): risposta che l’imperatore dà ad una domanda di un cittadino privato ed esposta in pubblico (richiesta extra-giudiziale);
• Epistula (epistulae, auctoritas): lettera di risposta che l’imperatore dà ad un funzionario;
• Decreto (decreta, auctoritas): sentenza che l’imperatore emana in veste di giudice (in primo grado o, più spesso, l’imperatore poteva essere anche giudice d’appello [di secondo grado]).

In quest’epoca il giurista Salvio Giuliano incaricato dall’imperatore Adriano (117-138) codifica il diritto pretorio attraverso la redazione dell’edictum perpetuo, che è una cristallizzazione dell’editto pretorio. Vengono inoltre scritte un gran numero di opere letterarie giuridiche (per es. Istitutiones di Gaio).

Le fonti di produzione del diritto (in lenta evoluzione) sono:

• Leggi pubbliche
• Attività giurisprudenziale
• Diritto pretorio
• Costituzioni imperiali
• Senatusconsulta (deliberazioni del senato)

Età postclassica / giustinianea: Regno di Diocleziano 284 - 565 fine Impero di Giustiniano

Con Diocleziano la monarchia è assoluta e si parla di forma di governo come dominato. Si vede una grande decadenza che si riversa nella produzione del diritto (volgarizzazione del diritto). L’Impero si assolutizza e tutto si accentra nelle mani dell’“imperatore”:

Fonte del diritto = Lex (nuovo nome della Costituzione Imperiale)

Nel 395 Impero d’Occidente e Impero d’Oriente si dividono definitivamente. Teodosio I è l’ultimo imperatore dell’Impero unito, lo stesso che assunse il Cristianesimo come religione di Stato (Editto di Tessalonica). La giurisprudenza non è più fonte viva ma quella passata viene ancora utilizzata. L’imperatore d’Occidente Valentiniano III (426 d.C.) emana una costituzione imperiale, la Legge delle citazioni attraverso la quale applica un forte controllo sul materiale prodotto precedentemente: possono essere utilizzate solo le opere di cinque giuristi (Papiniano, Gaio, Ulpiano, Modestino e Paolo). Le opere giurisprudenziali prendono il nome di raccolte di iura et principî.

In quest’epoca le leggi imperiali hanno un carattere generale (edicta) e non specifico come in età classica (con editto, mandato, rescritto, epistula e decreto). Teodosio II d’Oriente produce il Codex Theodosianus (438-439) e raccoglie alcune costituzioni imperiali.

In età giustinianea (527-565) si arriva all’atto più importante, la Compilazione Giustinianea.

La classificazione del ius civile

Diritto moderno

Diritto oggettivo: Complesso delle norme giuridiche (sinonimo di ordinamento giuridico)

Tricotomia del ius civile (diritto oggettivo):

• Ius naturale: norme giuridiche che riguardano gli esseri viventi (utopico, es. liberi=schiavi=animali)
• Ius gentium (delle genti): norme giuridiche applicabili a cittadini e stranieri (comunità diverse)
• Ius civile in senso stretto: diritto proprio di Roma, della civitas e solo i cives possono usufruirne

Diritto soggettivo: Interesse (pretesa) privato che trova tutela nell’ordinamento giuridico

I Romani ragionano sempre nell’ambito dell’azione, i diritti soggettivi sono tutelati dalle azioni:

• Diritti assoluti: il titolare di un diritto assoluto può pretendere da chiunque un comportamento negativo di non interferenza, erga omnes
• Diritti relativi: il titolare ha la pretesa nei confronti di un determinato soggetto dalla quale si aspetta un comportamento (positivo o negativo) e solo il suo comportamento soddisferà il titolare (ambito obbligazionario)
• Diritti assoluti con azioni in rem (reali con azioni di rivendica)
• Diritti relativi con azioni in personam (citazione di una persona in giudizio)

Soggetti di diritto

Soggetti di diritto = chi è idoneo ad essere titolare di diritti e di obblighi ha la capacità giuridica:

Persone fisiche e raggruppamenti di persone (fondazioni, corporazioni); la capacità giuridica si acquisisce al momento della nascita:

• Libero = chi nasce libero è detto “ingenuo”, schiavo, uno schiavo che diventa libero è detto “liberto”. Chi nasce da situazioni matrimoniali è senza dubbio libero. Chi, invece, ha un genitore libero e uno schiavo (situazione extramatrimoniale) -> se la mamma al momento del parto è schiava, il bambino è schiavo, se invece la mamma è libera, allora il bambino è libero
• Cittadino peregrino (straniero) = Romano e straniero sposati -> se il padre al momento del concepimento è peregrino, il bambino è peregrino; Se è cittadino, il bambino è cittadino; Romano e straniero non sposati -> se la madre al momento del parto è peregrina, il bambino è peregrino; Se è cittadina, il bambino è cittadino
• Sui iuris alieni iuris, solo i pater familias erano sui iuris (=essere di proprio diritto), ovvero gli individui non sottoposti alla potestà di qualcun altro. Gli individui posti sotto la potestà del pater familias sono appunto alieni iuris.

Capaci d’agire = chi è idoneo a porre in essere degli atti che servono a godere dei propri diritti e ad adempiere ai propri obblighi:

• Compimento della maggiore età: chi ha raggiunto la pubertà, ovvero lo sviluppo psicofisico, 14 anni per i maschi e 12 per le femmine. Nel caso in cui un impubere divenisse sui iuris, gli verrebbe affiancato un tutore (istituto sulla tutela degli impuberi) fino alla pubertà.
• La donna non acquista mai la capacità di agire perché “caratterizzata dalla leggerezza d’animo” e dopo i 12 anni veniva affidata al tutore delle donne (istituto della tutela muliebre) fino al matrimonio.
• Infermo di mente: al furioso, al prodigo (colui che sperpera tutto il patrimonio per l’incapacità di rendersi conto di ciò che fa) viene affiancato un curatore.

La piena capacità giuridica nel diritto romano privato contempla ius commercii, ius connubii, testamenti factio e nel diritto pubblico ius suffragii e ius honorum.

Per un cittadino romano la capitis deminutio è:

• Maxima se perde la libertà,
• Media se perde la cittadinanza,
• Minima se perde lo status di sui iuris.

Persone giuridiche nell’Impero romano

Oltre alle sole persone fisiche anche raggruppamenti di persone fisiche (es. colonie, municipia, collegi, corporazioni, fondazioni) è riconosciuta la possibilità di essere titolari di diritti e di obblighi.

Fondazione: non era solo un raggruppamento di persone (come le corporazioni) ma era un patrimonio destinato da qualcuno (solitamente per via testamentaria), considerato come un’entità titolare di personalità giuridica, tendenzialmente per il raggiungimento di pie cause (fini benefici).

La schiavitù

Sia liberi che schiavi vengono chiamati PERSONE nel diritto romano. Gli schiavi non hanno capacità giuridica (ma possono avere capacità di agire se puberi maschi e non infermi di mente). La summa divisio de iure personarum (Gaio, II secolo) tra liberi e schiavi prevede che i liberi sono soggetti di diritto mentre gli schiavi sono oggetti di diritto, quindi un libero (dominus) può possedere uno schiavo (res).

Cause della schiavitù

• Nascita da madre schiava al momento del parto;
• Prigionia di guerra: un cittadino romano che viene catturato in guerra perde la libertà e quindi tutti i diritti (capitis deminutio maxima) anche se ha lasciato un testamento; per questo con la lex publica Cornelia de capitiviis (legge sui prigionieri) di età sillana (80 a.C.) si prevede che se un romano viene catturato in guerra e muore da schiavo, si finge che egli sia morto al momento della cattura per salvare almeno il testamento. Se un cittadino romano diventato schiavo riesce a liberarsi e a tornare nella madrepatria egli viene reintegrato nella situazione precedente (istituto del postliminio).