Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato – definizione: disciplina che ha ad oggetto le costituzioni degli stati studiate col

metodo comparato.

Quindi possiamo dire che questa definizione nomina una serie di concetti da chiarire:

Lo Stato è solo una delle forme del potere politico, è la forma attuale del potere politico? Per semplificarci la vita

diciamo di si, per il momento, se non altro, è la forma che il potere politico ha assunto almeno dal XVII secolo.

Questo ci aiuta, perché prima del XVII secolo non c’era lo Stato? No, non c’era, c’era il potere politico (il potere

politico esiste nel momento stesso in cui esiste una formazione sociale, appena c’è un gruppo sociale, questo

gruppo sociale, per evitare l’autodistruzione, si dà un ordinamento, si ordina, e in questo ordinamento riconosce

un potere politico, riconosce qualcuno superiore che sta lì a mantenere l’ordine).

L’Impero Romano era una forma organizzativa del potere politico, non potremmo dire però che esso fosse uno

Stato. Oppure, crollato l’Impero Romano c’è il sacro romano impero, c’è il cosiddetto ordinamento feudale,

composto da imperatore, feudatario, valvassore, ecc...

Il sistema feudale si basava tutto su questi rapporti di protezione di dipendenza rispetto a un signore a me

superiore, e questo signore a me superiore era inserito in un sistema di deleghe di potere a cascata, io ero protetto

e giuravo fedeltà da un signore, quel signore a sua volta dipendeva da un altro signore, e così via fino ad arrivare

all’imperatore, che spesso non si sapeva bene neanche dove allocare. Quindi il sistema feudale è un sistema di

deleghe di potere, a cascata, che si fondano su rapporti di natura privatistica, perché io accetto di sottomettermi

a un signore, perché quel signore mi difende, mi tutela, e perciò gli prometto obbedienza, è una promessa di natura

personale.

A metà del Seicento si consolida, si definisce, si stabilisce in maniera definitiva che quel sistema di cascate di

deleghe di potere è rotto. Ad un certo punto, magari un signore che esercita un controllo effettivo su un territorio

più o meno ampio, quale può essere il ducato di Milano, ad esempio, afferma di non riconoscere più nessuno

davanti a lui, superiore a lui, diventa quindi sovrano su quel territorio. Affermare la sovranità su un territorio

significa spezzare quel sistema di cascate di deleghe di potere.

Dinamiche del genere, ovviamente, non sono pacifiche, creano squilibri, perché poi, il signore che stava sopra a

colui ha affermato la sovranità sul territorio, rivendica qualcosa, gli muove guerra. Tra il 1500 - 1600, un pretesto

per muovere queste proteste contro le affermazioni di sovranità, è fornito dalla religione, perché nel 1500 l’unità

religiosa si spacca, l’Europa si divide tra cattolici e protestanti, e ugualmente fanno i signori, i quali hanno la

pretesa di imporre un determinato credo sul territorio che governano (guerre che sono passate alla storia come le

guerre di religione, che dilaniano l’Europa tra i 1500 e il 1600).

La più, forse sanguinosa, di queste guerre di religione, è la Guerra dei trent’anni, che comincia nel 1618 e che

fondamentalmente contrappone la parte austriaca-tedesca dell’Europa e la parte francese dell’Europa. È una

guerra che coinvolge di fatto tutti i paesi dell’Europa continentale, ne resta fuori l’Inghilterra, che durerà 30 anni,

e si concluse nel 1648 faticosamente, con la sottoscrizione di un accordo di pace, noto come la pace di

“Westfalia”. Questa è una data importante perché se dovessimo trovare una data convenzionale in cui nasce lo

Stato moderno, in cui nasce lo Stato come forma moderna dell’organizzazione del potere, questo è l’anno; l’anno

sarebbe il 1648 perché la pace di Westfalia ridisegna la cartina geografica dell’Europa, cartina politica,

disegnando i confini degli stati in una maniera tutto sommato ancora simile a quella che conosciamo oggi, e

questa definizione di questi territori consacra quel processo di affermazione delle sovranità popolari.

Disegnare, sulla cartina dell’Europa della pace di Westfalia, i confini della Francia, significa dire che lì c’è una

sovranità, lì c’è un territorio su cui qualcuno esercita un potere che non riconosce nessuno al di sopra di sé.

Quali sono quindi gli elementi che ci permettono di individuare lo Stato moderno? Anzitutto la sovranità, c’è uno

Stato, in senso proprio, quando c’è una sovranità, cioè quando su quello Stato è esercitato un potere, una potestà

di imperio che è sciolta da vincoli esterni.

Il re di Francia, dopo la pace di Vestfalia, non obbedisce più all’imperatore, obbedisce a sé stesso. Ovunque

allocata, c’è la pretesa di questo territorio di sciogliersi da legami esterni, da legami esterni che non sono

deliberatamente accettati, perché l’Italia è uno Stato sovrano, ma non possiamo dire che sia sciolta da legami

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esterni, perché l’Italia è membro di una serie di organizzazioni internazionali, ma soprattutto perché l’Italia è

membro dell’unione europea, però è un legame esterno che l’Italia ha liberamente accettato e da cui può

sciogliersi in qualsiasi momento. Quindi resta un nucleo irrisolvibile di sovranità.

Gli elementi che ci permettono di individuare lo stato moderno sono:

- La sovranità: esercitata una potestà di imperio sciolta da vincoli esterni (non deliberatamente accettati).

- Un territorio

- La presenza sul territorio di una cittadinanza

Si può ben capire che stiamo parlando di storia, perché lo Stato è un’invenzione dell’uomo situata in un certo

momento della storia.

È dunque, lo Stato, un prodotto dell’evoluzione storica, che muta anche un po’ nelle sue forme. Quando nascono

gli stati c’è un sovrano, c’è proprio un re, c’è quel signore che si è emancipato dall’imperatore o da autorità

superiori, e che afferma un suo potere effettivo su quel territorio; questo spiega anche perché lo Stato nasce come

Stato assoluto, in cui non c’è dispersione, condivisione del potere, perché lo sforzo è invece quello di concentrare

il potere e affermarlo con forza rispetto ad un soggetto esterno. Capiamo che se devo, con forza, affermare un

potere rispetto a un soggetto esterno, non posso cominciare a dire di dividere un potere, di limitarlo, ecc., in quel

momento il potere non può essere che assoluto.

Le costituzioni (nel significato generico indica quelle strutture giuridiche essenziali di un ordinamento giuridico

di uno Stato. La costituzione con la minuscola e com’è fatto quello Stato, quali sono le strutture su cui si regge.

A noi però interessano le Costituzioni in senso proprio, cioè nel senso di principi che animano, che orientano, un

certo ordinamento giuridico.

Non è detto che la Costituzione nel senso dei principi, si esaurisca in quello che c’è scritto nella Costituzione

formale, anzitutto perché può accadere che uno Stato non abbia una Costituzione intesa come documento

formale, unitario, al vertice della gerarchia delle fonti. Ci sono stati che non hanno un testo normativo, che si

chiama Costituzione e che è formalmente sovraordinato rispetto alle altre fonti del diritto.

Lo Stato di Israele, ad esempio, non ha un testo costituzionale formale, unitario, per diverse ragioni che poi

vedremo.

Quindi non è detto che i principi e i valori che orientano un ordinamento, dunque la costituzione, coincida con una

Costituzione come testo formale, anzitutto perché può essa può mancare, e questo naturalmente non implica

che manchino i principi e i valori che orientano quell’ordinamento.

Può anche accadere, che in uno Stato in cui una costituzione formale c’è, quei principi vengano intesi in modo

diverso con il passare del tempo, e questo perché cambia la classe dominante. Ad esempio, la costituzione come

testo formale, più antica del mondo è quella degli Stati Uniti, però vedremo che dalla fine del 1700, quindi dalla

sua nascita ad oggi, la storia costituzionale degli Stati Uniti ha conosciuto diversi cambi di rotta, sono cambiati i

valori, i principi, che orientavano e che hanno orientato il loro percorso, ma non è cambiata la costituzione

formale. Com’è possibile? È possibile perché quei principi e quei valori che sono scritti nella costituzione formale,

sono stati intesi diversamente a un certo punto. La Costituzione parla, nel suo testo originale, e continua a parlare,

della libertà, principio cardine e valore guida, però la libertà può significare cose diverse, e di fatto significa cose

diverse, non solo negli Stati Uniti, ma anche in Europa, quando cambia classe dominante.

Quando nasce lo Stato moderno, e soprattutto, quando si impone nello Stato moderno il principio

rappresentativo, cioè il principio per cui l’organo politico principale dev’essere eletto? Naturalmente la prima fase

è quella del suffragio ristretto, di un suffragio censuario, significa che si, si vota per il Parlamento, ma votano i più

ricchi, votano coloro che rispondono a certi requisiti patrimoniali (quindi una minoranza assoluta della

popolazione). Questo genera che, se a votare è la borghesia, allora gli organi politici sono composti tutti da

borghesi, che hanno tendenzialmente interessi omogenei, e che vogliono essere liberi, ma la libertà della classe

borghese è quella di essere lasciati liberi di intrattenere i propri rapporti economici; la pretesa è quella di uno stato

minimo, lo stato meno fa meglio è, perché lo Stato è di intralcio mentre accumulano ricchezza .

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A un certo punto le cose cambiano, perché, per alcune dinamiche, il suffragio si allarga grave tragedia, perché

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se non si fa votare più soltanto i borghesi, ma si fa votare anche la classe operaia, poi negli organi politici che sono

eletti, gli interessi non sono più omogenei, bensì sono in conflitto tra di loro.

Questo è un momento delicatissimo nell’evoluzione dello Stato, quando si allarga il suffragio, e quindi in

Parlamento arrivano i rappresentanti di interessi altri rispetto agli interessi della classe borghese, allora il sistema

rischia di andare in crisi.

Una volta allargato il suffragio cambiano anche i principi che guidano l’ordinamento, perché l’operaio dira che la

libertà è la possibilità di essere messo nella condizione di poter fare quello che vuole, a differenza del borghese, il

quale la possibilità di fare quello che vuole ce l’ha. Questo cambia tutto perché se prima eravamo di fronte ad uno

Stato minimo, adesso lo Stato deve essere interventista, deve entrare, nel mercato, deve intervenire

nell’istruzione, nella sanità; perciò, è uno Stato che costa mostruosamente di più, vengono inserite tante tasse.

Capiamo quindi che può anche restare identico il testo formale della Costituzione, come resta negli Stati Uniti,

ma quei principi e quei valori, cambiano nel loro intendimento, cambiano nella loro comprensione, a seconda del

cambiamento della classe dominante; cambia la classe dominante, cambia il modo di intendere i principi e i valori

che orientano l’ordinamento e quindi cambia anche la forma dell’ordinamento.

Le costituzioni non sono, quindi, dei complessi di valori e principi che restano lì, scolpiti sulla pietra, senza

mutamenti, ma che conoscono molteplici mutamenti, non solo formali (come nel caso della revisione

costituzionale), ma anche taciti, a seconda del cambiamento della formula politica.

Ecco perché, se vogliamo studiare le costituzioni degli stati, dobbiamo sicuramente guardare più cose, al diritto

come è scritto (law in the books), ma anche e soprattutto al diritto come viene applicato, come vive

nell’ordinamento, il che significa non fermarsi soltanto ai documenti normativi, il diritto che a noi interessa è

formato solo in parte dal fatto normativo, perché concorrono altri formanti [prassi politica, giurisprudenza,

dottrina].

Germania, Regno Unito, Italia, dal punto di vista formale hanno la stessa forma di governo, i risultati però sono

completamente diversi, il funzionamento è completamente diverso, perché in realtà va a variare la prassi politica,

perché cambia la strutturazione del sistema politico, in Italia c’è un multipartitismo (tendenzialmente, negli ultimi

anni, bipolarizzato), nel Regno Unito c’è un bipartitismo(c’è un terzo partito che ogni tanto racimola voti, ma

fondamentalmente sono due) e in germani c’è un multipartitismo, più esasperato forse di quello italiano, ma c’è

una legge elettorale con una clausola di sbarramento altissima, che impedisce l’accesso in parlamento a

formazioni politiche minoritarie.

Allora la strutturazione del sistema politico influenza moltissimo la law in action, il diritto vivente, così come il

diritto vivente è influenzato dal ruolo dei tribunali, dei giudici, e anche dalla dottrina, cioè dalla riflessione giuridica

che è intrattenuta tra gli esperti di diritto. Poi addirittura, concorrono a formare il diritto anche delle regole

nascoste, delle regole implicite, frutto di conoscenza tacita; queste sono regole che noi abbiamo interiorizzato in

maniera inconsapevole, non sappiamo né come o perché, e queste regole vengono definite “cripto tipi”.

Comparazione significa confronto tra soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti in risposta a problemi

pratici più o meno analoghi, creati dagli sviluppi sociali, economici, politici, nel seno delle rispettive collettività.

Naturalmente, lo sguardo del comparatista deve essere uno sguardo un po’ digiuno di pregiudizi, deve essere lo

sguardo di uno storico che guarda con una certa neutralità scientifica, che cerca di individuare le affinità, le

divergenze e i motivi di queste, al fine di individuare delle tendenze comuni e, magari, se può essere utile, al fine

di costruire delle classificazioni(ad esempio le classificazioni delle diverse forme di stato e di governo le

prendiamo dalle comparazioni che i comparatisti hanno fatto).

Questo lavoro di comparazione a cosa serve? Serve a una maggiore comprensione della realtà (tutto sommato il

fine di ogni scienza è anzitutto quello di aiutare, agevolare la comprensione del reale), ma c’è anche una ricaduta

più pratica, infatti spesso, conoscere le soluzioni normative che sono state date in altri ordinamenti allo stesso

problema sociale con cui un ordinamento deve confrontarsi, può ispirare quell’ordinamento a usare, copiare

quella soluzione normativa, a prenderla da quell’ordinamento e a trapiantarla del proprio, si parla di trapianti

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giuridici, ovvero la scelta di un istituto giuridico tipico di un ordinamento, e la sua mutuazione, il suo inserimento

o trasposizione in un altro ordinamento. Questi trapianti giuridici funzionano? Dipende, come tutti i trapianti,

funzionano bene se il sistema in cui vengono inseriti reagisce, risponde bene, se è preparato; possono portare

anche ad esiti disastrosi, o comunque diversi da quelli sperati.

Ad un certo punto, nella metà del 1900, molti paesi dell’America latina si rifondano, da un punto di vista

costituzionale, e scelgono di trapiantare nel proprio ordinamento la forma di governo presidenziale degli Stati

Uniti. Questi trapianti vanno malissimo, perché il sistema su cui la forma di governo presidenziale è trapiantata

non è un sistema democraticamente tanto maturo quanto quello degli Stati Uniti, non ha tutta quella serie di

"anticorpi/immunità” che invece gli Stati Uniti nel corso della loro storia hanno sviluppato, quindi l’esito è che la

forma di governo presidenziale trapiantata nei paesi dell’America Latina porta a dittature.

Costituzionalismo = la introduciamo come parola chiave perché la storia del diritto pubblico comparato è

infondo la storia del costituzionalismo, cioè la storia di quella dottrina che si occupa della legittimazione e dei

limiti del potere, e non solo se ne occupa, ma pretende che non ci sia potere, senza legittimazione e senza limiti.

Dunque, non tanto una dottrina descrittiva della realtà, ma una dottrina prescrittiva, che raggiungerà il suo stadio

di massima maturazione nella stagione delle grandi rivoluzioni del XVII/XVIII secolo; non che prima mancasse una

scienza sulla legittimazione e sui limiti del potere politico, tutto sommato sul tema si interpellavano già nel mondo

antico, soprattutto sul tema dei limiti del potere, al fine di individuare la miglior forma per l’organizzazione del

governo.

Ad Aristotele dobbiamo l’idea della Costituzione mista come miglior organizzazione del Governo, che è un’idea

che avrà poi una certa fortuna, perché tenta di tenere insieme da un lato elementi della democrazia partecipativa

che si sperimentava ad Atene, e dall’altro elementi invece di natura rappresentativa, cioè l’idea che la

partecipazione diretta dei cittadini al governo della città dovesse essere in qualche modo temperata dalla

presenza di alcuni uomini virtuosi, i migliori, eletti dai cittadini. Questa teoria della costituzione mista avrà un certo

successo.

Viene elaborata la teoria dei diritti naturali, quella teoria per la quale esisterebbero dei diritti incomprimibili, anche

da parte del sovrano, perché si fondano non su un dato giuridico, ma nella natura delle cose, e allora, se si fondano

nella natura non sono nella disponibilità neanche del sovrano. La teoria dei diritti naturali serve a preparare il

terreno a quella che poi diventerà la teoria dei diritti inviolabili.

Anche la costituzione mista tor