Diritto pubblico comparato, generale

INTRODUZIONE

- Il diritto comparato serve a contribuire all'evoluzione e al progresso di un ordinamento giuridico, attraverso le

esperienze giuridiche che si sono prodotte in terre straniere

- Esistono 2 tipi di comparazione:

a. Microcomparazione --> si comparano specifici settori dell'ordinamento giuridico, come ad esempio

singole norme

b. Macrocomparazione --> si sottopongono a confronto organi o istituti, e quindi interi settori del diritto

La tecnica coparativa è la medesima, ovvero individuare analogie e differenze.

- Per comparare occorre tenere di conto dei cosiddetti "formati dell'ordinamento" e della cosiddetta "formula

politica istituzionale" :

i formati sono la legge, la giurisprudenza e la dottrina, cioè le disposizioni adottate dal legislatore, le sentenze

dei giudici e le opinioni dei dottori della legge.

La formula politica istituzionale esprime invece l'essenza di quel dato sistema costituzionale, individuandone gli

elementi tipici e neccessari.

CAPITOLO 2

- Concetto di costituzione : il significato di questo termine non è univoco e storicamente abbraccia fenomeni

molto diversi tra loro.

Inizia ad affacciarsi nel dibattito culturale con i filosofi greci che lo utilizzano per indicare il complesso degli

assetti politici.

In "Costituzione degli ateniesi" di Aristotele troviamo un'accurata classificazione delle forme di organizzazione

del potere, fondata sulla combinazione di 2 criteri : il numero di persone che lo detengono, e le caratteristiche

con cui lo esercitano. Poichè ciascuna di queste forme contiene il rischio di degenerazione, è opportuno che

ogni comunità ricerchi per sè la combinazione più adatta alle proprie caratteristiche.

Alcuni di questi concetti verrano ripresi nel mondo romano in epoca repubblicana, tra gli altri da Cicerone e

Polibio che propugnano una Costituzione mista.

Tale complessità la ritroviamo anche in età medievale, nella quale ancora non vi è un concetto unitario di

costituzione.

Perchè questo avvenga è necessario attendere l'entrata in crisi dell'Assolutismo e l'affermazione delle libertà

individuali e della divisione dei poteri.

Le Costituzioni contemporanee, dunque, sono il frutto di questo lungo processo che definiamo

"costituzionalismo"

- Concetto di Stato : è significativo notare come l'utilizzo del termine Stato nel suo significato attuale non abbia

nulla a che fare con la traduzione del latino Status.

Fino all'età medievale i termini adoperati erano altri e rendevano bene i caratteri di ciascuna forma a cui si

riferivano (es. Regnum, Res Publica, Imperium).

Questa trasformazione coincide con il fondamentale passaggio dalla pluralità degli ordinamenti feudali

all'acentramento dello Stato moderno.

Il vero punto di svolta sarà segnato da Machiavelli ("Il Principe", 1513); da questo momento si comincerà ad

indicare con il termine "Stato" quell'entità costituita essenzialmente da 3 indispensabili elementi: sovranità,

popolo, territorio.

Lo Stato, pertanto, consiste nell'organizzazione politico-giuridica di un popolo presente su un determinato

territorio, su cui viene esercitata in via esclusiva una forma di sovranità.

- Concetto di forma di Stato : con questa espressione si suole indicare il rapporto intercorrente tra governanti e

governati; oppure, se si preferisce fare un riferimento più esplicito ai citati elementi costitutivi dello Stato, è

l'insieme delle relezioni intercorrenti tra chi esercita la sovranità su un territorio e la totalità del popolo che

insiste sul territorio stesso.

- La formazione dello Stato modeno coincide con l'affermazione dell'Assolutismo monarchico.

In tutta l'Europa si innesca un processo di centralizzazione del potere nelle mani di un unico soggetto: il

sovrano assoluto.

Lo Stato moderno assume così la sua prima forma. Dalla pluralità degli ordinamenti medievali si passa a un

accentramento dei poteri.

- Nella seconda metà del '700 lo Stato assoluto opera qualche tentativo di adeguarsi al mutamento dei tempi,

proponendo una sua variante che prese il nome di "Stato di polizia"; si tratta della stagione di riforme

giuridiche e sociali in cui lo Stato, pur conservando i fondamenti dell'Assolutismo, agisce per procurare ai

sudditi una maggiore diffusione di un relativo benessere e assicurando il riconoscimento di forme di tutela

giurisdizionale a favore delle posizioni soggettive dei singoli contro gli atti della pubblica amministrazione.

L'illuminismo impose all'Europa e a tutto l'Occidente una svolta nella concezione del rapporto tra potere e

libertà. Il protagonista diventava l'individuo: nel pensiero costituzionale degli illuministi per la prima volta sono

le strutture del potere a essere modellate sulla misura del singolo e non viceversa.

La persona è portatrice di diritti, interessi, aspirazioni e lo Stato deve garantire la cornice giuridica perchè la

libertà individuale si affermi.

In questo ambito molto importante è la teoria della divisione dei poteri di Montesquieu, funzionale proprio alla

protezione delle libertà individuali. "Occorre che il potere freni il potere"; a tal fine i poteri dello Stato

(legislativo, esecutivo, giudiziario) devono essere distinti e divisi. Questa nuova architettura dello Stato deve

essere sancita da una Costituzione che ne fissi i capisaldi.

- In Europa vi è però un'esperienza che ha storicamente percorso una via parzialmente diversa sulla strada del

costituzionalismo.

Si tratta dell'inghilterra, protagonista di una storia costituzionale che affonda le radici già nel Medioevo con la

cosiddetta "lex angliae", su cui verrà successivamente edificato il sistema giuridico di common law.

Nella cultura giuridica inglese riveste un ruolo centrale il concetto di "rule of low", ossia la primazia dei principi

che presiedono alle libertà e ai diritti degli individui e delle comunità, limiti invalicabili per il potere politico

perchè antecedenti ad esso.

E' in questo quadro che bisogna collocare il rilievo storico di un documento come la Magna Carta (1215), che

comportò la negoziazione di un patto costituzionale con il Re, la fissazione di limiti al suo potere e l'assunzione

di responsabilità verso il regno.

Gli Stuart si misero subito in urto con la tradizione giuridica inglese e mostrano pulsioni assolutistiche.

Questo provoca la 1° rivoluzione, che portò alla proclamazione del protettorato guidato da Cromwell. Il potere

di quest'ultimo si trasformò in una sorta di dittatura tirannica.

Alla morte di Crommwell il parlamento preferì restaurare la monarchia con la speranza di stabilire un rapporto

diverso con gli Stuart. Speranza che risultò vana.

Tra il 1688 e il 1689 si compi la 2° rivoluzione (Glorius Revolution); il parlamento costrinse Giacomo all'esilio e

lo sostituì con Guglielmo d'orange, imponendo al nuovo sovrano il "Bill of Rights 1689" (un documento

giuridico che riafferma le antiche libertà della tradizione medievale e sancisce con forza importanti prerogative

a favore del Parlamento).

Si instaurò così la monarchia costituzionale, efficacemente teorizzata da Locke.

-Tutte le trasformazioni politiche e le elaborazioni intellettuali che abbiamo descritto saranno alla base di due

grandi eventi rivoluzionari di fine '700: la Rivoluzione americana e la Rivoluzione francese.

Con la prima espressione si intende denominare il susseguirsi degli avvenimenti da cui scaturì la formazione

degli Stati Uniti d'America:

• Dichiarazione di indipendenza delle colonie nei confronti della madrepatria britannica (1776)

• Guerra di indipendenza (1776-1783)

• Convenzione di Filadelfia per la redazione e l'approvazione della costituzione (1787)

• Completamento della Carta con i primi 10 emendamenti conosciuti come Bill of Rights (1791)

• Assunzione da parte della Corte suprema di un ruolo attivo di custode della Costituzione (judical

review) con la sentenza Marbury vs. Madison (1803).

Il '700 è però anche il secolo dei Lumi, la Francia è percorsa dai fermenti intellettuali degli illuministi.

La scintilla che innescherà la detonazione rivoluzionaria sarà costituita da una crisi finanziaria.

Uno dei passaggi rivoluzionari che ha maggiormente influito sulla storia del costituzionalismo è costituito dalla

Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino.

Con la Dichiarazione del 1789 il costituzionalismo liberale europeo raggiunge il suo apice filosofico e giuridico.

Compiuto questo fondamentale passaggio, coerentemente l'Assemblea rivoluzionaria avviò le discussioni per la

redazione di una vera e propria costituzione.

Cosituzione che storicamente ha avuto vita breve ma che ha rappresentato il primo tentativo di instaurare una

monarchia costituzionale.

Ormai la storia procedeva verso la conclusione della lunga stagione dell'Assolutismo e l'apertura di un'epoca

fondata sui principi del liberalismo.

- Fondazione della Gran Bretagna: nel 1707 con l'Act of Union la Scozia si unisce ad inghilterra e Galles in un

unico regno.

Ciò avviene tramite la fusione di due parlamenti; quello di Edimburgo e quello di Londra.

Si trattava di una fusione ma sostanzialmente veniva chiusa l'assemblea scozzese e si perpetuava la tradizione

del parlamento di Westminster.

La monarchia costituzionale era una forma di governo che si fondava su un sostanziale equilibrio tra legislativo

ed esecutivo.

In questo periodo comincia ad emergere la figura del 1° ministro; da prima essenzialmente un funzionario del

Re, poi progresivamente diviene il vero capo politico del Governo.

Le modalità di formazione della carica di Premier sono emblamatiche dello spirito della Costituzione britannica,

ovvero un costituzionalismo che procede per evoluzioni e trasformazioni.

Per tanto non può srupire che questo paese non abbia mai adottato una carta costituzionale.

Era inevitabile quindi che ad occupare questa carica andassero i principali notabili presenti a Westminster.

A partire dalla fine del '700 i sovrani si guarderanno bene dal nominare un 1° ministro sgradito al parlamento,

soprattutto ai comuni.

Così la forma di governo si trasforma da monarchico-costituzionale a monarchico-parlamentare, in cui si

instaura e diventa il centro del sistema il rapporto fiduciario tra legislativo ed esecutivo, alla cui guida troviamo

un 1° ministro che assume e perde questa carica non più per volontà del Re ma bensì del parlamento e via via

sempre più della sola camera dei Comuni.

La svolta decisiva è la riforma elettorale del 1832, una legge che per la sua importanza viene anche chiamata

"The Modern Costitution".

L'insieme di queste norme non poteva che avere un effetto graduale ma costante di apertura del sistema

politico e di incrinatura delle tradizioni oligrachiche; la camera dei comuni risultò sempre più rappresentativa

delle anime politiche presenti nella nazione.

Il processo di democratizzazione si era compiuto, il corpo elettorale vota a suffragio universale; spesso

conferisce la maggioranza assoluta ad un partito il cui leader viene nominato 1° ministro del sovrano.

Tra i Comuni ed il Governo si instaura un rapporto fiduciario.

Insomma un sistema elettorale in cui corpo elettorale, Comuni e Governo determinano, ciascuno in ragione

delle proprie attribuzioni, l'indirizzo politico della nazione.

- Evoluzione del costituzionalismo statunitense: nel 1803 la fisionomia territoriale che conosciamo era

completata.

C'era però un contrasto tra federalisti ed anti-federalisti.

I primi caldeggiavano un consolidamento ed un accrescimento dello stato federale; mentre i secondi si fecero

paladini dei diritti degli stati contro un'amministrazione centrale forte ed invasiva.

L'allargamento territoriale finì per rendere inevitabile la necessità di un governo federale autorevole ed

efficace.

Prendevano forma gli organi costituzionali: il Congresso legiferava, il Presidente guidava l'amministrazione nella

funzione esecutiva, la Corte Suprema a custode di questa divisione.

Anche il sistema partitico con il passare dei decenni evolve verso il moderno bipartitismo.

Nel 1861 scoppia la guerra per la secessione degli stati sudisti; sconfitto il fronte schiavista e rientrata la

minaccia per l'integrità della nazione, gli Stati Uniti si incamminarono verso la fase decisiva della loro storia che

li porterà a diventare una superpotenza mondiale.

A cavallo tra le 2 guerre mondiali la figura del Presidente degli Stati Uniti diventerà sempre più importante ed

autorevole, tuttavia è importante tenere sempre presente che la democrazia americana non ha mai imboccato

la strada della costruzione di un massiccio stato sociale, come invece in tutta Europa.

Non si è mai rinunciato al bilanciamento dialettico tra i poteri, insomma una democrazia che si fonda ancora sui

limiti reciproci tra poteri costituzionali.

- In Europa il passaggio tra il 18° ed il 19° secolo è dominato dalle vicende che caratterizzano la Francia; si

conclude la parabola rivoluzionaria e si apre l'era napoleonica (che si chiuderà a Waterloo e con il Congresso di

Vienna).

In questo contesto matura il liberalismo europeo, però gli equilibri internazionali raggiunti nel Congresso di

Vienna, basati sulla restaurazione delle monarchie, si rivelarono ben presto molto instabili.

Contemporaneamente la borghesia proprietaria stava assumendo un protagonismo sempre più marcato: era

inevitabile che questi nuovi ceti reclamassero un potere politico.