Diritto pubblico

Diritto pubblico

Cos'è il diritto?

Il diritto può essere inteso come l'insieme delle regole che disciplina la nostra società. L'insieme delle regole giuridiche si estende a materie sempre più vaste e diverse tra loro (si va dal diritto civile a quello pubblico, dal diritto commerciale a quello internazionale...). Il diritto non è unicamente prodotto dal potere pubblico (Stato, autorità costituite...), lo Stato è solo uno dei produttori del diritto. Anche i privati e le istituzioni non statali producono diritto. Il diritto e i suoi obblighi, infatti, spesso nascono da atti dei privati (es. i contratti) o da istituzioni non statali (es. regole che provengono dall'Unione Europea).

Il diritto come fenomeno sociale

Osservando i comportamenti umani possiamo notare, da un primo punto di vista, come questi siano imprevedibili, casuali e caotici. Tuttavia, osservando meglio tali comportamenti, possiamo notare come alcuni di essi si ripetono. Una stessa persona o persone diverse in determinate situazioni tendono a comportarsi nello stesso modo. Esistono dunque delle regolarità, delle ripetizioni costanti nel comportamento umano. È in queste regolarità in cui si colloca il diritto. La nostra vita è costantemente regolata da norme che guidano i nostri comportamenti. Il diritto, dunque, può essere inteso come spiegazione dei comportamenti umani. Le norme (giuridiche, morali, religiose...) hanno il fine di orientare, guidare o influenzare il comportamento degli individui verso certi obiettivi.

Il diritto come forma di organizzazione sociale

Il diritto è una forma di organizzazione sociale. Le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose o di una buona educazione perché esprimono delle forme di organizzazione. Il diritto è un ordinamento giuridico: il diritto è un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di una organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare (istituzione) ubi societas, ibi ius. Inoltre, il diritto è una forma di organizzazione che deve, e non solo può, essere rispettata. Esiste un meccanismo che incentiva tutti a rispettare il diritto.

Le regole, per essere giuridiche (a differenze delle regole morali che possono essere “violate”), devono essere “osservate”: nel senso che le persone devono spontaneamente rispettare tali regole e occorre che vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto anche se non ci dovesse essere un'adesione spontanea. Esistono procedure ed organizzazioni le quali, in caso di violazione, tendono a garantire comunque il rispetto del sistema giuridico nel suo complesso. Le norme giuridiche devono essere accompagnate da una sanzione coercitiva e soltanto lo Stato è in grado di porre tali sanzioni (da qui si ha l’idea che il diritto sia un fenomeno essenzialmente statuale). Pertanto, si hanno due modi di concepire il diritto: uno fa riferimento all'idea di ordinamento giuridico, di gruppo sociale organizzato; l'altro fa riferimento allo Stato e alle regole che questo produce.

Il diritto tra positivismo e giusnaturalismo

Il diritto può essere inteso come una serie di regolazioni e norme che vincolano tutti i soggetti che vivono all'interno di una certa comunità o territorio. Tuttavia, il diritto può essere inteso anche come un insieme di diritti che un soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o di alcuni soggetti. Per tale motivo si distingue tra diritto in senso oggettivo e diritto in senso soggettivo. I diritti soggettivi esistono, solo in quanto c’è una norma che li riconosce, in quanto c’è dunque, il diritto oggettivo che gli riconosce. Ci vuole sempre una norma per avere un diritto (soggettivo)?

Esistono due punti di vista sulla base dei quali spiegare il rapporto tra diritto oggettivo e diritti soggettivi: il positivismo giuridico e il giusnaturalismo. Secondo il positivismo giuridico esiste soltanto il diritto (oggettivo) che viene posto da chi ne ha autorità, e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo. Secondo il giusnaturalismo il diritto non è riconducibile soltanto alle leggi umane. Vi sono infatti delle norme, le quali non dipendono dalla volontà, ma semplicemente dalla conoscenza: nel senso che le norme del diritto naturale possono essere ricavate dalla conoscenza della natura ed esistono molto prima della creazione delle istituzioni umane.

La contrapposizione tra chi sostiene che il diritto viene prima delle situazioni umane e chi invece sostiene che il diritto è solo quello posto è antica (es. Antigone). Possiamo notare questa contrapposizione anche nell’articolo 2 della costituzione italiana, il quale afferma: "la Repubblica riconosce garantisce i diritti inviolabili dell’uomo". La Repubblica riconosce dei diritti dell’uomo che esistono già, che fanno parte della natura umana. Nel secondo dopoguerra, dopo le atrocità perpetrate in nome della legge dai regimi totalitari, si è assistito al tentativo di "positivizzare" il diritto naturale. Ciò è avvenuto attraverso le Costituzioni rigide e i trattamenti internazionali sui diritti umani.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Essendo il diritto l’organizzazione, l’ordinamento di una società, il diritto cambia quando cambia la società. Se una società cambia, inevitabilmente cambieranno le regole e i principi giuridici che la organizzano. Ogni ordinamento giuridico esiste in un preciso spazio e tempo. In uno stesso spazio (es. il continente europeo) cambieranno nel tempo le forme dell’organizzazione giuridica; e nello stesso tempo (es. epoca contemporanea) coesistono ordinamenti giuridici diversi tra loro a seconda dell’area geografica considerata (es. diritto europeo, diritto dei paesi asiatici ecc.).

Lo Stato (in senso moderno) è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici. Gli ordinamenti giuridici statali devono fare i conti con altri ordinamenti giuridici (normalmente sovrastatali). Tuttavia, lo Stato rappresenta il sistema giuridico che più condiziona la vita dei cittadini che vivono in quello Stato.

Il diritto pubblico

Le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l'oggetto della disciplina. Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. Al centro del diritto pubblico si colloca lo Stato. Un ordinamento giuridico è un gruppo umano caratterizzato dall’avere un’organizzazione e gli elementi che lo caratterizzano sono tre: un gruppo di soggetti (plurisoggettività), un apparato organizzativo (istituzioni) e infine le norme giuridiche (normazione).

In ogni ordinamento giuridico esistono:

• Norme sulla plurisoggettività: le norme che individuano chi sono i suoi membri.
• Norme sulla plurisoggettività: le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento giuridico.
• Norme sulle istituzioni: le norme sull'organizzazione, che individuano gli organi e disciplinano i loro poteri.
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività: le norme che regolano i rapporti tra l'organizzazione e i soggetti dell'ordinamento.
• Norme sulla normazione: cioè norme che stabiliscono come si producono le norme in questo ordinamento.
• Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici.

Considerando lo Stato come ordinamento giuridico, al diritto pubblico appartengono cinque di questi sei gruppi di norme: troviamo le norme che definiscono chi sono i soggetti dello Stato (norme sulla cittadinanza), le norme sull'organizzazione dello Stato, le norme sui rapporti tra lo Stato e i cittadini, le norme sulla produzione del diritto (norme sulle "fonti del diritto"), le norme sui rapporti dello Stato con gli altri ordinamenti giuridici. Rimangono fuori soltanto le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento che sono oggetto del diritto privato.

Tutto il complesso delle norme giuridiche può essere ricondotto a questi due grandi settori: diritto pubblico e diritto privato. Non esistono nel nostro ordinamento norme giuridiche che non facciano parte dell'uno o dell'altro. I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca in una posizione di supremazia. Mentre i rapporti di diritto privato sono tendenzialmente rapporti paritari in quanto i soggetti privati si collocano in una posizione di parità. Sia le norme di diritto pubblico e che di diritto privato vengono prodotte dallo Stato o da soggetti da esso autorizzato (es. il Codice civile che regola i rapporti tra privati e che pertanto rientra nel diritto privato, è una legge dello Stato).

All'interno del diritto pubblico vi sono vari settori: ad esempio il diritto internazionale riguarda i rapporti dello Stato con gli altri Stati, il diritto ecclesiastico i rapporti dello Stato con la Chiesa, il diritto penale e il diritto processuale regolano vari aspetti dei rapporti dello Stato con i cittadini, il diritto amministrativo si occupa dell'organizzazione dello Stato... Si ha anche il diritto costituzionale: insieme delle norme che sono contenute nella Costituzione. Ci si soffermerà in particolare su quelle relative all'organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Lo stato e le sue forme

Stato e sovranità

Lo Stato è uno dei principali produttori del diritto. Possiamo definire lo stato in due modi: «lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti». Una seconda definizione è invece quella che vede lo Stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi.

Da queste definizioni notiamo una serie di elementi fondamentali che costituiscono lo Stato: il territorio, i soggetti che ci vivono (il popolo), il potere sovrano (cui corrisponde il monopolio della forza legittima). La prima definizione ci dice che lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali. Ovvero un ordinamento giuridico che persegue finalità proprie del gruppo umano di riferimento differenziandosi così togli ordinamenti giuridici a fini particolari. La seconda ci dice che lo Stato è una forma di organizzazione del potere politico cioè di quel tipo di potere sociale che si basa sull’uso della forza per convincere i soggetti a tenere certi comportamenti. Ci dice inoltre che lo Stato nasce in un determinato momento storico e in una precisa area geografica.

Tra i tre elementi che contraddistinguono lo stato fondamentale è la sovranità. Territorio (spazio nel quale si esplica l’efficacia delle norme giuridiche) e popolo (plurisoggettività), infatti, sono presenti anche in altri ordinamenti giuridici mentre la sovranità è l’elemento che caratterizza lo Stato moderno.

Sovranità

Per definire la sovranità occorre distinguere tra un aspetto esterno e uno interno. Ci sono ordinamenti giuridici esterni allo Stato che vengono definiti ordinamenti giuridici extrastatali. Ad esempio, gli ordinamenti giuridici degli altri Stati, oppure l’ordinamento internazionale o quelli sovranazionali, come l’Unione Europea, ai quali fanno riferimento gli articoli 10 e 11 della Cost. Ci sono poi ordinamenti giuridici interni allo Stato che vengono definiti come ordinamenti infrastatali, tra cui ad esempio gli ordinamenti regionali e locali (locali: comuni, province e città metropolitane) ai quali si riferisce l’art. 114 Cost., oppure gli ordinamenti religiosi art. 8, o in generale le “formazioni sociali” art. 2 e tra le quali troviamo i sindacati art. 39, i partiti art. 49...

La sovranità esterna fa riferimento alla nazione di indipendenza. È sovrano quell’ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne superiorem non recognoscens (Art. 11 l’Italia accetta “limitazioni alla propria sovranità” (esterna) in nome di un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni). La sovranità interna è riconducibile alla nozione di supremazia. La sovranità interna è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento (Art. 1 “la sovranità appartiene al popolo”).

Le due "facce" della sovranità sono ben sintetizzate nell'art. 7 Cost., che si riferisce ai rapporti dello Stato con la Chiesa cattolica: “Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti (sovranità esterna) e sovrani (sovranità interna). Nel corso del XX secolo fenomeni come la globalizzazione, l'internazionalizzazione del diritto costituzionale, la valorizzazione del principio di autonomia delle comunità locali, hanno portato a parlare di crisi dello Stato.

Le forme di stato

Forma di Stato e forma di governo. Per forma di governo si intende la ripartizione del potere politico tra i superiori organi dello Stato. Forma di Stato e forma di governo sono strettamente correlati fra loro. In quanto la forma di governo è il supporto istituzionale affinché la forma di Stato possa perseguire i suoi fini. La forma di Stato può essere intesa come l'insieme delle finalità perseguite dallo Stato e per le quali lo Stato stesso esiste. Una prima definizione, più strettamente giuridica, qualifica la forma di Stato come il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce sul popolo e sul territorio.

Con riferimento al popolo possiamo individuare due forme di Stato: quello autoritario e quello democratico. Nello Stato autoritario la sovranità è concentrata in un unico soggetto, sia esso un partito unico (come accaduto nello Stato fascista o nello Stato comunista), oppure un’unica persona fisica (come nello Stato assoluto). Nello Stato democratico la sovranità è distribuita su tutto il popolo: tale forma di Stato è quella delineata dall’attuale costituzione italiana, secondo la quale, “la sovranità appartiene al popolo” articolo 1 comma 2. Si distingue tra democrazia diretta in cui il popolo esercita direttamente la sovranità e democrazia indiretta in cui il popolo elegge degli organi rappresentativi. Tra le forma di democrazia diretta troviamo il referendum abrogativo o costituzionale, l’iniziativa legislativa popolare con un minimo di 50.000 firme.

Con riferimento al territorio possiamo distinguere lo Stato federale e lo Stato unitario. Lo Stato federale è quella forma di Stato in cui la sovranità è distribuita sul territorio, cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i singoli Stati membri, i quali mantengono parte della loro sovranità (es. USA). Esso si differenzia dalla Confederazione di Stati che rappresenta una forma di organizzazione del potere politico diversa dallo Stato, in quanto i vari Stati membri restano titolari della sovranità, non c’è un livello centrale. Lo Stato unitario è quella forma di Stato nella quale la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta a un unico livello di governo, lo Stato centrale. L'art. 5 della Costituzione italiana, laddove si riferisce a «La Repubblica, una e indivisibile», esprime proprio tale forma di Stato. Ciò non esclude che, anche nello Stato unitario, il potere possa essere esercitato secondo modalità che lasciano uno spazio di decisione (autonomia) per enti territoriali infrastatali, in questo caso si parla di Stato decentrato.

Una particolare sottospecie dello Stato decentrato è costituita dallo Stato regionale, come quello italiano. In tale forma di Stato, alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa e una autonomia finanziaria. Il principio di sussidiarietà consiste nell’attribuire, tendenzialmente al livello di governo più vicino ai cittadini, la possibilità di esercitare poteri pubblici, salvo che sussistano “esigenze unitarie” e il livello inferiore sia inadeguato.

Una seconda definizione di forma di Stato, invece, può essere individuata in relazione ai rapporti che, in un certo momento storico, esistono tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati, considerando dunque l'insieme degli obiettivi, delle finalità impresse all'ordinamento statale dalle forze politiche dominanti, fini che di solito sono scritti nelle Costituzioni.

Evoluzione storica delle forme di stato

L'ordine giuridico medievale

Lo Stato moderno nasce tra il XV e i XVII secolo in Europa, in un contesto nel quale il potere era organizzato secondo gli asseti dell'ordinamento che viene definito feudale o patrimoniale. Il popolo e il territorio erano parte del patrimonio personale del re, e non vi era distinzione tra diritto pubblico e privato. Questo ordinamento non aveva i caratteri propri dello Stato, in quanto i regni medievali non erano sovrani, né dal punto di vista del la sovranità esterna né di quella interna. Essi non riuscivano ad affermare la propria indipendenza, ovvero ad evitare le interferenze dei due grandi poteri esterni, l'Impero e la Chiesa. Sul piano interno gli ordinamenti medievali non erano in grado di stabilire la propria supremazia.