Diritto processuale civile basato sul manuale Luiso volume II (modulo A)

Corso di

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE A

Dal manuale “Diritto processuale civile” di F. P. Luiso

Volume II

IL PROCESSO

DI COGNIZIONE

1

Corso di

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE A

Dal manuale “Il processo di cognizione” di F. P. Luiso

Capitolo 1

IL PROCESSO DI

COGNIZIONE DI

PRIMO GRADO

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1. IL PROCESSO DI COGNIZIONE DI PRIMO GRADO

PROCESSO ORDINARIO E PROCESSI SPECIALI

Processo ordinario e processi speciali

Esistono vari modelli di processo di cognizione:

➢ Il processo di cognizione ordinario -> costituisce il rito “normale”; trova applicazione per tutte le

controversie per le quali non sia previsto un rito speciale. Presenta 2 moduli:

• Quello ordinario propriamente detto;

• Quello semplificato.

Tali moduli sono interscambiabili: l’attore può scegliere a piacimento una delle 2 sottospecie.

➢ I processi di cognizione “speciali”:

• Il processo del lavoro;

• Il processo delle locazioni;

• Quelli previsti dal d.lgs. 150/2011.

Se per una controversia è prescritto un rito speciale esso deve essere necessariamente utilizzato

dall’attore.

Funzione del processo dichiarativo

Il processo di cognizione è il mezzo con il quale si impartisce la tutela dichiarativa (una delle 3 forme di

tutela giurisdizionale: dichiarativa, esecutiva e cautelare). Piuttosto che parlare di tutela giurisdizionale di

cognizione dovremmo parlare di tutela giurisdizionale dichiarativa per 2 ragioni:

➢ Tale tutela consiste nella dichiarazione autoritativa (prescinde dalla volontà delle parti) e vincolante

(costituisce esercizio di potere autoritativo) dei comportamenti leciti e doverosi di 2 o più soggetti circa

un bene della vita protetto e garantito dall’ordinamento;

➢ Se è vero che l’organo giurisdizionale, per poter giungere a dare un contenuto alla sua statuizione,

deve prima conoscere la realtà sostanziale introdotta nel processo (ricognizione dei presupposti e del

contenuto del suo provvedimento), la cognizione è pur sempre un’attività strumentale. Il quid

proprium (=caratteristica particolare) è ciò che l’organo dichiara con il suo provvedimento. Sia il giudice

del processo esecutivo sia il giudice del processo cautelare emettono il proprio provvedimento a

seguito di un’attività di ricognizione, che ontologicamente non è diversa (la ricognizione è strumentale

a impartire forme di tutela diverse: dichiarativa, esecutiva e cautelare).

Perché allora il processo con cui si impartisce la tutela dichiarativa prende il nome dalla fase strumentale

(ricognizione) anziché dall’effetto prodotto? Per 2 ragioni:

➢ I 9/10 dell’attività che si svolge nel processo di cognizione sono dedicati alla raccolta degli elementi

che servono ad orientare il contenuto della decisione;

➢ Quando l’atto che risolve la controversia proviene da un soggetto diverso dai destinatari dei suoi stessi

effetti, il contenuto dell’atto deve essere parametrato alla realtà sostanziale preesistente (il terzo non

ha il potere di disporre dei diritti delle parti). Giuridicamente, l’accertamento del giudice non riguarda

però il passato (l’essere), ma il futuro (dover essere); è prescrittivo, non descrittivo.

Struttura del II Libro del codice di procedura civile

La disciplina del processo di cognizione ordinario è contenuta:

➢ Essenzialmente nel II Libro del codice di procedura civile. Esso è diviso in 5 titoli:

• Titolo I -> il processo di primo grado di fronte al tribunale;

• Titolo II -> il processo di primo grado di fronte al giudice di pace;

• Titolo III -> le impugnazioni;

• Titolo IV -> il processo del lavoro;

• Titolo V -> il processo in materia di persone, minorenni e famiglie (processi di cognizione speciali).

➢ In parte nel VI Libro del codice civile. 3

Fasi del processo dichiarativo

Il processo di primo grado si può suddividere in 3 momenti logici:

➢ L’introduzione della causa -> comprende quegli atti che servono ad individuare l’oggetto del processo,

ossia la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela, la lesione e gli effetti che si chiedono al giudice,

ossia la tutela richiesta);

➢ La trattazione della causa -> ha la funzione di acquisire tutti gli elementi che servono per dare un

contenuto alla decisione: elementi di fatto, elementi di diritto e soprattutto (anche se questa fase non

ha luogo in tutti i processi) l’istruzione probatoria, che si rende necessaria quando vi è necessità di

accertare il modo di essere dei fatti storici introdotti nel processo.

➢ La decisione della causa -> l’organo giurisdizionale, sulla scorta di tutta l’attività svolta, emette il

provvedimento con il quale dà o nega la tutela richiesta, determinando in modo vincolante quali sono

le regole di condotta delle parti in relazione alla situazione sostanziale protetta, di cui è stata chiesta

la tutela. 4

2. LA CITAZIONE

LA CITAZIONE

Funzione della citazione

Il processo è actus trium personarum: è attività di almeno 3 persone. Si tratta di:

➢ Attore -> colui che chiede la tutela;

➢ Convenuto -> colui contro il quale la tutela è chiesta;

➢ Giudice.

Un processo con meno di 3 soggetti non si può svolgere. La citazione costituisce l’atto introduttivo del

processo di cognizione ordinario. La funzione della citazione è duplice:

➢ individua l’oggetto del processo, che tendenzialmente sarà anche l’oggetto della sentenza;

➢ porta la domanda giudiziale a conoscenza quantomeno di altri 2 soggetti:

• il convenuto -> per il rispetto di uno dei principi fondamentali del processo (diritto di difesa, di cui

all’art. 24 Cost., e principio del contraddittorio, di cui all’art. 111 Cost.);

• il giudice -> per decidere, il giudice deve sapere cosa gli è chiesto.

Contenuto della citazione

Il duplice contenuto della citazione consente di distinguere in essa 2 profili:

➢ Editio actionis -> attiene alla 1° funzione e coincide con la proposizione della domanda giudiziale. In

essa rientrano i fatti che individuano il diritto. Qualunque atto introduttivo del processo deve

comprendere l’editio actionis.

➢ Vocatio in ius -> attiene alla 2° funzione della citazione e coincide col portare la domanda a conoscenza

degli altri soggetti (convenuto e giudice).

La citazione può inoltre contenere elementi propri della fase di trattazione (es. allegazione dei fatti che

non servono ad individuare il diritto dedotto in giudizio e le attività relative all’istruttoria).

Forma di un atto introduttivo al processo: citazione vs ricorso

Esistono 2 diverse forme di atti introduttivi del processo:

➢ La citazione -> vale per il rito ordinario;

➢ Il ricorso -> vale per il rito semplificato e per taluni riti speciali (es: lavoro e persone, minorenni).

Le differenze intercorrenti tra questi due atti non sono di contenuto, ma nell’iter cronologico:

➢ La citazione viene prima notificata alla controparte e poi depositata nella cancelleria del giudice, che

ne prende cognizione successivamente alla controparte;

➢ Il ricorso viene prima depositato presso la cancelleria del giudice e poi, una volta che il giudice ha

fissato la data dell’udienza, notificato alla controparte.

Elementi della citazione

Secondo gli artt. 163-163-bis c.p.c., gli elementi della citazione sono i seguenti:

➢ L’indicazione del giudice al quale la domanda è rivolta;

➢ L’indicazione delle parti (attore, convenuto e, se è un processo con una pluralità di parti, anche le altre

parti);

➢ L’indicazione della cosa oggetto della domanda (c.d. petitum, ossia ciò che è chiesto). Con il termine

petitum si intendono però 2 cose diverse:

• Il c.d. Petitum immediato -> provvedimento che si chiede al giudice. Es: se Tizio chiede

l’accertamento del suo diritto di proprietà su un certo bene, il petitum immediato è il

provvedimento di accertamento di tale suo diritto, che Tizio chiederà al giudice;

• Il c.d. Petitum mediato -> la situazione sostanziale dedotta in giudizio. Es: se Tizio chiede

l’accertamento del suo diritto di proprietà su un certo bene, il petitum mediato è il diritto di

proprietà sul bene. 5

➢ L’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda (c.d. causa

petendi, ossia la fattispecie costitutiva del diritto), con le relative conclusioni.

• Causa petendi -> es: se Tizio chiede l’accertamento del suo diritto di proprietà su un certo bene, la

causa petendi è il contratto di acquisto del bene o l’usucapione o la successione mortis causa. La

causa pretendi riveste, all’interno del processo, un ruolo diverso a seconda che si tratti di diritti

autoindividuati o eteroindividuati. Tale distinzione rileva per molti aspetti (principalmente per ciò

che attiene all’individuazione del diritto oggetto del processo):

o Diritti autoindividuati -> siccome tali diritti hanno (come elementi di identificazione) il

soggetto, il bene e il tipo di utilità garantita dall’ordinamento, la causa petendi non costituisce

elemento di identificazione degli stessi. Sono diritti autoindividuati i diritti assoluti in genere, i

diritti reali e della personalità e i diritti personali di godimento che abbiano ad oggetto un bene

determinato. Es: se Tizio agisce in rivendicazione nei confronti di Caio, il diritto oggetto del

processo è individuato attraverso i soggetti (Tizio e Caio); il bene (quel certo appartamento); il

tipo di utilità (la piena proprietà). È assolutamente rilevante, per sapere di quale diritto si sta

discutendo, che Tizio specifichi a che titolo è proprietario del bene.

o Diritti eteroindividuati -> tali diritti si identificano anche attraverso la fattispecie costitutiva,

cioè la causa petendi: al moltiplicarsi delle fattispecie costitutive si moltiplicano i diritti. La causa

petendi si unisce quindi all’utilità garantita e ai soggetti quale elemento di individuazione dei

diritti in questione. Es: se Tizio agisce contro Caio per ottenere la condanna di quest’ultimo a

pagargli 100, Tizio deve specificare se pretende la somma come rata di mutuo, come

risarcimento dei danni derivanti da un incidente stradale o come retribuzione per lavoro

dipendente. Se Tizio si limita a chiedere 100 e basta, non si sa quale diritto faccia valere.

Per realizzare la sua funzione di atto che contiene una domanda giudiziale, la citazione:

o non deve necessariamente indicare la causa petendi se dedotto in giudizio è un diritto

autoindividuato. Se la causa petendi dovesse mancare, non si avrebbe nullità dell’atto

introduttivo (non impedisce all’atto introduttivo di individuare l’oggetto del processo). Tuttavia,

la mancanza della causa petendi può impedire al giudice di accogliere la domanda formulata

dall’attore. Es: se l’attore si limita a chiedere al giudice di accertare che egli è proprietario di un

certo bene senza allegare la causa petendi, cioè la fattispecie costitutiva della sua proprietà,

l’atto introduttivo è perfettamente idoneo in quanto tale a individuare il diritto dedotto in

giudizio; se però il giudice non si convince che si è verificata una fattispecie acquisitiva del diritto

di proprietà fatto valere in giudizio egli, nella sentenza finale, dirà: “ho capito di cosa si discute

e qual è il diritto fatto valere; però sono anche convinto che il diritto non c’è (non è stato

dimostrato che esiste) e quindi rigetto la domanda nel merito e nego la tutela richiesta.

Constatare che la causa petendi non è rilevante ai fini dell’individuazione del diritto fatto valere

non significa però escluderne la rilevanza a tutti i fini: la causa petendi è rilevante non ai fini del

se (=possibilità di emettere una pronuncia in merito che decida sul diritto dedotto in giudizio),

ma ai fini del come (=contenuto di essa, per stabilire se tale contenuto sarà di affermazione o

di negazione della tutela richiesta).

o deve necessariamente enunciare la causa petendi se si tratta di un diritto eteroindividuato.

Se la causa petendi dovesse mancare, si avrebbe nullità dell’atto introduttivo. La mancanza di

causa petendi fa sì che il giudice, arrivato alla decisione, debba dire: “non so quale sia l’oggetto

del processo; quindi, non posso decidere se il diritto esiste o non esiste; devo emettere una

sentenza di rito.

La causa petendi rileva non solo come elemento della domanda giudiziale (fase dell’introduzione

della causa -> non rileva sempre in questa sede), ma anche ai fini dell’accoglimento oppure del

rigetto della domanda nel merito (fase della trattazione della causa -> rileva sempre). Distinguiamo

nuovamente tra:

o Diritti autoindividuati -> la causa petendi ha 1 funzione: farsi dare ragione (il giudice deve

convincersi con essa che l’attore ha ragione e quindi deve accogliere la sua domanda);

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o Diritti eteroindividuati -> la causa petendi ha 2 funzioni: individuare il diritto e farsi dare

ragione.

• Conclusioni -> sono la richiesta che le parti fanno al giudice di emanare un provvedimento con un

certo contenuto. In altre parole, sono l’individuazione del contenuto del provvedimento richiesto.

Es: che il giudice si dichiari incompetente, che accolga o rigetti la domanda, che disponga

l’assunzione di una certa prova, etc. Le conclusioni sono importanti perché su di esse si misurano:

o l’applicazione della regola della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (art. 112 c.p.c.);

o la soccombenza della parte, che determina la legittimazione ad impugnare.

Per quanto riguarda i rapporti fra domanda giudiziale e conclusioni, ci sono 2 parti dell’atto

introduttivo:

o L’editio actionis -> costituisce elemento immodificabile dell’atto introduttivo. La domanda

giudiziale non può essere alterata nel corso del processo, salva la possibilità (ove ne sussistano

i presupposti) di proporre nuove ed ulteriori domande nel corso del processo stesso. Ad un

diritto fatto valere non si può sostituire un diritto diverso. La domanda proposta può essere

modificata solo se ciò non apporta un’alterazione del diritto dedotto in giudizio.

▪ Diritti autoindividuati -> la causa petendi, legata nella citazione, può essere modificata nel

corso del processo perché ciò non produce la modificazione del diritto fatto valere con la

domanda. Es: Tizio chiede, nei confronti di Caio, di essere dichiarato proprietario del bene

X e allega come titolo di proprietà una successione ereditaria. Nel corso del processo può

allegare un ulteriore titolo (es: la compravendita o l’usucapione);

▪ Diritti eteroindividuati -> la causa petendi non può essere acquisita e/o modificata nei suoi

elementi individuatori nel corso del processo, perché ciò comporterebbe una modificazione

del diritto fatto valere. Es: se Tizio chiede a Caio il risarcimento dei danni patiti in occasione

di un certo incidente stradale, non può nel corso del processo allegare un diverso incidente

stradale e tantomeno un mutuo.

Ci sono alcuni elementi dell’atto introduttivo che sono propri solo ed esclusivamente di esso:

sono propri della domanda giudiziale e non possono essere contenuti in atti diversi da quello

attraverso cui si propone la domanda giudiziale.

o Altri elementi che appartengono alla trattazione -> questi, pur se contenuti nella citazione,

possono essere integrati e mutati nel corso del processo, in sede di trattazione.

Ecco perché l’indicazione della causa pretendi in certi casi è necessaria e definitiva mentre in altri

è facoltativa e provvisoria (può essere acquisita e/o modificata in corso di causa, in quanto non

integra la funzione tipica della domanda giudiziale -> non fa parte dell’editio actionis). Di

conseguenza, anche le conclusioni possono essere modificate, ma con il limite che non si modifichi

l’oggetto del processo.

➢ L’indicazione dei mezzi di prova dei quali l’attore intende avvalersi e in particolare dei documenti che

offre in comunicazione (elemento meramente facoltativo). Tale indicazione può essere fatta nell’atto

introduttivo, ma può essere anche effettuata in seguito.

➢ L’indicazione della procura -> di fronte al tribunale è sempre necessaria l’assistenza di un legale. La

parte non può agire di persona, ma deve stare in giudizio attraverso un legale. L’atto introduttivo deve

quindi contenere l’indicazione del mandato (=atto con cui è conferito al legale il potere di

rappresentare la parte di fronte al giudice).

➢ L’indicazione della data dell’udienza di comparizione -> secondo il sistema accolto dal nostro

legislatore, è l’attore stesso che individua il giorno dell’udienza. Nel determinare tale giorno, l’attore

deve tener conto dei termini stabiliti dall’art. 163-bis c.p.c. (120 giorni se la citazione deve essere

notificata in Italia e 150 giorni se la citazione deve essere notificata all’estero). Il mancato rispetto dei

termini a difesa determina la nullità dell’atto introduttivo. Infine, l’attore deve invitare il convenuto a

costituirsi in giudizio nel termine previsto dall’art. 166 c.p.c. (70 giorni prima dell’udienza indicata in

citazione) e a comparire innanzi al giudice istruttore che sarà designato. L’attore deve avvertire il

convenuto che:

• se non si costituisce nei termini incorre nelle decadenze di cui al 38 c.p.c. e al 167 c.p.c.;

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• la difesa tecnica mediante avvocato è obbligatoria in tutti i giudizi davanti al tribunale, fatta

eccezione per i casi previsti dall’art. 86 c.p.c. o dalle leggi speciali;

• la