Diritto privato tra concetti giuridici e linguaggio

Il diritto privato tra concetti giuridici e linguaggio

Caso: “Corte costituzionale n. 138/2010 e la questione del matrimonio egualitario”

(Il diritto privato tra concetti giuridici e linguaggio)

Il caso nasce dal fatto che una coppia formata da due uomini ha chiesto all’ufficiale di stato civile di procedere alle pubblicazioni di matrimonio. L’ufficiale di stato civile le ha rifiutate. La vertenza arriva di fronte alla Corte costituzionale.

Chiave argomentativa

È molto chiara e netta la distinzione tra interpretazione in senso proprio e interpretazione creativa (che produce appunto nuovo diritto).

La sentenza è particolarmente interessante nella ricostruzione interpretativa dell’art. 29 Cost. e nella distinzione tra interpretazione in senso proprio e interpretazione creativa, che in realtà non è più tale, perché appunto la c.d. interpretazione creativa è uno strumento argomentativo solo apparentemente interpretativo: in realtà produce nuovo diritto, nuove regole giuridiche.

Chiave sociologica

Poi c’è il versante, in senso ampio, ‘sociologico’, nel senso di uno stretto collegamento tra diritto e società, tra diritto e mondo reale. Questa sentenza fa capire bene quanto il diritto di famiglia sia vitale: una vitalità che emerge proprio in riferimento alle questioni del linguaggio giuridico, dei concetti giuridici, dell’argomentazione giuridica.

I fatti

Nel nostro caso, una coppia formata da due uomini, si era vista rifiutare dall’ufficiale dello stato civile la pubblicazione di matrimonio richiesta dalla coppia, per la ragione, ovvia, che l’ordinamento italiano non riconosce il matrimonio tra persone dello stesso sesso, ma solo tra persone di sesso diverso.

Accoglienza mediatica

Del caso si è parlato in varie sedi, anche perché l’Associazione Radicale CertiDiritti aveva chiesto di poter intervenire con proprie memorie (ma l’intervento è stato dichiarato inammissibile).

Qualificazione giuridica dei fatti

Argomentazione e linguaggio giuridico

La questione, letta nella prospettiva dell’argomentazione giuridica e del linguaggio giuridico (che sono gli strumenti di lavoro indispensabili del giurista) verte intorno agli spazi argomentativi che l’ordinamento italiano offre ai fini dell’estensione del regime matrimoniale ‘ordinario’, e cioè tra un uomo e una donna, alla coppia formata da persone dello stesso sesso/genere.

Il pensiero della Corte

La Corte ritiene sia indispensabile l’intervento del legislatore. Altrimenti, appunto, la giurisdizione occupa uno spazio improprio.

La questione di diritto

Qual è il fondamento costituzionale della tutela giuridica della coppia formata da persone dello stesso sesso? Qual è il cuore dell’art. 29 Cost.? Che differenza c’è tra interpretazione evolutiva e interpretazione creativa?

Le due tesi contrapposte

Tribunale e la Corte d’appello

Fanno parte di questa prospettiva: la coppia, ma anche il Tribunale di Venezia e la Corte d’appello di Trento, cioè i giudici che hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale. Si ritiene che, grazie a una interpretazione evolutiva che tenga conto dell’espansione dei diritti fondamentali della persona, l’ordinamento italiano possa aprirsi al matrimonio per tutti.

Scelta politica

Dall’altra parte, si ritiene invece che questa è una scelta interamente politica, che come tale va affidata alla discrezionalità del legislatore, e non già ai giudici (pur se giudici costituzionali).

La posizione della Corte

In assenza di un intervento legislativo l’assetto matrimoniale non può essere attuato, anche perché, dal punto di vista del ragionamento giuridico per fattispecie, una cosa è il matrimonio e la sua disciplina, un’altra cosa è la rilevanza (indiscutibile, ai sensi dell’art. 2 Cost.) della coppia formata da persone giuridiche dello stesso sesso. Ma rilevanza giuridica non significa ovviamente equiparazione al matrimonio. Sono e restano due fattispecie diverse.

Scrive infatti la Corte che l’art. 2 Cost. non impone di pervenire ad una declaratoria d’illegittimità delle norme del codice civile in tema di matrimonio, così estendendo alle unioni omosessuali la disciplina del matrimonio civile. Il vuoto conseguente al fatto che il legislatore del 1942 non si è posto il problema del matrimonio omosessuale potrà essere colmato solo per via legislativa (come infatti, anche se solo in parte, è accaduto nel 2016 attraverso l’introduzione della fattispecie delle unioni civili).

Il passaggio della Corte è molto importante, in chiave argomentativa: sebbene nella nozione di formazione sociale di cui all’art. 2 Cost. sia da annoverare anche l’unione omosessuale, spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni omosessuali.

Le cose non cambiano se guardiamo al diritto sovranazionale (attraverso l’art. 117, primo comma, Cost.): gli artt. 12 della Convenzione europea dei diritti umani e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea non impongono la piena equiparazione delle unioni omosessuali e delle unioni matrimoniali tra uomo e donna, poiché il rinvio alle leggi nazionali conferma che la materia è affidata alla discrezionalità del Parlamento.

Conclusione del caso

La conclusione è nel senso che, guardando al diritto positivo vigente, l’intera disciplina dell’istituto matrimoniale, contenuta nel codice civile e nella legislazione speciale, postula la diversità di sesso dei coniugi, nel quadro di «una consolidata ed ultramillenaria nozione di matrimonio».

Dunque, la parola spetta al legislativo e non al giudiziario.

Quali sono gli istituti giuridici della sentenza del caso affrontato?

La sentenza si occupa della legittimità costituzionale di alcune norme che, nell’ordinamento giuridico italiano, disciplinano esclusivamente il matrimonio inteso come unione di un uomo e di una donna eterosessuale. Rispetto al tema del linguaggio giuridico, dei concetti giuridici e dell’argomentazione, è molto interessante e istruttivo il ragionamento incentrato sull’art. 29 Cost.

Quali sono le disposizioni coinvolte nella sentenza del caso studiato?

Limitandoci al piano costituzionale, vanno in particolare richiamati, dato che si tratta di disposizioni cardine, rispetto al ragionamento della Corte, gli artt. 2, 3, 29 Cost.

Qual è o quali sono i punti della contesa?

Su cosa si basano e scontrano le due diverse interpretazioni?

La questione argomentativa centrale attiene all’art. 29 Cost. Può essere interpretato in senso da ammettere il matrimonio egualitario? Ovvero, può l’interpretazione giuridica colmare una lacuna dell’ordinamento giuridico?

In particolare, può l’art. 29, alla luce del riferimento alle formazioni sociali di cui all’art. 2 e alla luce del riferimento alla pari dignità sociale di cui all’art. 3, essere inteso come una disposizione che esprime soltanto uno dei modelli famigliari (matrimonio tra un uomo e una donna), senza limitare la possibilità di applicare la disciplina matrimoniale contenuta nel codice civile e in generale nell’ordinamento giuridico italiano al matrimonio tra persone dello stesso sesso?

Quali sono le tesi contrapposte del caso appena studiato?

Intorno all’art. 29, le due tesi contrapposte sono le seguenti:

La prima tesi: lettura evolutiva e anzi creativa dell’art. 29 Cost. Secondo questa lettura, non si possono ignorare le rapide trasformazioni della società e dei costumi, il superamento del monopolio detenuto, ormai in un passato anche abbastanza lontano nel tempo, dal modello di famiglia tradizionale, la nascita spontanea di forme diverse (alcune più diffuse di altre, ma tutte socialmente visibili) di convivenza, che chiedono protezione. Peraltro, alcune di esse reclamano una rilevanza giuridica non generica ma specifica (come nel nostro caso: la coppia avrebbe voluto sposarsi, e non genericamente convivere), appunto ispirandosi al modello fino a qualche tempo tradizionale (il matrimonio).

La seconda tesi: interpretazione restrittiva e comunque conforme all’intenzione originaria dei Costituenti dell’art. 29, rispetto all’art. 2 e quindi alla tutela dei diritti inviolabili della persona, nonché alla tutela delle formazioni sociali, come i gruppi famigliari, al cui interno l’essere umano sviluppa e svolge la propria personalità. Non è allora dubbio, nella prospettiva dell’art. 2, che, per formazione sociale, debba intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. E non è altresì dubbio che in questa nozione vada annoverata anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – ma nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio. Ne consegue allora che spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni formate da persone dello stesso sesso.

Alla luce delle norme evidenziate e delle interpretazioni fornite, quale potrebbe essere la conclusione del caso?

Occorre distinguere l’aspetto di politica del diritto dall’aspetto strettamente argomentativo. Sotto il profilo della politica del diritto, una corte interventista, soprattutto all’interno di mature liberal-democrazie, può essere vantaggiosa in quel compito di costante ma non brusca trasformazione ordinamentale.

Se si adotta quest’ottica interventista, la Corte avrebbe potuto, in chiave argomentativa, evitare di trincerarsi dietro la distinzione tra interpretazione in senso proprio e interpretazione creativa. Sotto il profilo dell’argomentazione giuridica, la lettura offerta dalla Corte, in particolare, degli artt. 2 e 29 Cost. ha dalla sua diversi elementi, oltreché testuali, contestuali (di qui l’opportuno richiamo della Corte ai lavori preparatori): in quel momento storico, senza alcun dubbio il tema della tutela giuridica delle coppie formate da persone dello stesso sesso era al di fuori dell’orizzonte del legislatore.

Ma – si può obiettare – è proprio in queste circostanze che l’interpretazione evolutiva può rendere l’ordinamento giuridico più vicino all’attuale contesto sociale (una vicinanza peraltro corroborata, anche nel 2010, da discipline normative presenti in altri ordinamenti che difficilmente avrebbero potuto lasciare indifferenti circa l’opportunità di un adeguamento ordinamentale).

La Corte ha scelto, invece, la via della prudenza argomentativa. Anche questa – bisogna riconoscerlo – è una scelta valutabile nella chiave della politica del diritto.

I soggetti del diritto soggettivi

L’ordinamento contempla differenti situazioni giuridiche (diritti assoluti, relativi, interessi legittimi) e modalità con cui si può disporre di tali situazioni giuridiche (atti).

Queste situazioni devono avere un titolare (non esiste un credito senza un creditore e un debitore) che possa compiere gli atti di disposizione (nella compravendita deve essere presente il soggetto che vende e quello che compra). I soggetti del diritto sono coloro che possono essere titolari di situazioni giuridiche e disporne mediante il compimento di atti giuridici.

Questo concetto si spiega ricorrendo anche ad un’altra nozione: quella di capacità giuridica. Per capacità giuridica si intende la capacità, riconosciuta dall’ordinamento, di essere titolari di situazioni giuridiche. La capacità giuridica coincide quindi con la soggettività giuridica. Possono essere soggetti del diritto sia persone fisiche, sia le organizzazioni.

Chi sono i soggetti del diritto?

Come farà un soggetto a disporre delle proprie situazioni giuridiche?

Le differenti situazioni giuridiche previste e tutelate dall’ordinamento non possono concretamente esistere senza che vi sia un soggetto a cui queste possano essere riferite.

I titolari delle situazioni giuridiche sono chiamati soggetti del diritto e possono essere sia persone fisiche, sia organizzazioni giuridiche. Il concetto che esprime la possibilità di essere titolari di situazioni giuridiche è quello della capacità giuridica. È importante evidenziare come nessuno possa essere privato della propria capacità giuridica (come invece è avvenuto in passato con l’approvazione delle odiose leggi razziali).

Ma come farà un soggetto a disporre delle proprie situazioni giuridiche?

Egli dovrà essere nelle condizioni di autodeterminarsi liberamente, dovrà cioè essere capace di intendere e di volere: questo concetto si riassume nell’espressione “capacità di agire”.

Vi sono però alcune persone che, per caratteristiche personali, non sono in grado di comprendere appieno la portata dei propri atti e, pertanto, dovranno essere affiancate o sostituite da altri soggetti nel compimento di tali atti di disposizione: gli incapaci.

Questo regime giuridico è stato previsto non tanto per limitare punitivamente la libertà del soggetto, quanto per impedire che egli arrechi un danno a sé stesso: si parla, dunque, di incapacità di protezione. Ciò spiega anche la ragione per la quale gli atti compiuti direttamente dall’incapace siano annullabili: si vuole garantire al soggetto debole una efficace tutela rimediale.

Titolari di situazioni giuridiche possono essere anche le organizzazioni giuridiche. Queste ultime, però, non essendo dotate di una autonoma volontà, dovranno necessariamente avvalersi dell’opera di alcune persone fisiche che compiano gli atti di gestione e amministrazione: si parla degli organi degli enti giuridici.

Gli organi possono essere individuali o composti da più persone (collegiali): in quest’ultimo caso, la volontà verrà determinata mediante apposita deliberazione basata sui voti dei partecipanti all’organo.

Caso: “Soraya Esfandiari: la nascita del diritto alla riservatezza”

(I soggetti del diritto)

Si tratta di un caso molto noto, sia perché la protagonista – Soraya Esfandiar (opens in a new tab) – era un personaggio celebre, sia perché, grazie a questa pronuncia, nasce nell’ordinamento italiano il diritto alla riservatezza, che è non tanto il diritto a essere lasciati in pace, il right to be let alone, ma il diritto a non subire ingiustificate lesioni alla dimensione privata.

Ingiustificate vuol dire non assistite da un qualche interesse pubblico a conoscere determinati fatti (perché ad esempio fondamentali o comunque rilevanti al fine di potersi formare un’opinione su una determinata persona).

Cass. civ. n. 2129 del 27 maggio 1975

Testo massima n. 1

Il generale divieto di divulgazione del ritratto di una persona, senza il suo consenso, può essere derogato solo quando la notorietà della persona effigiata spieghi o giustifichi un effettivo pubblico interesse ad una maggiore conoscenza di quella persona e ad una più completa informazione, sempre che non ne derivi pregiudizio all'onore, alla reputazione o al decoro della persona stessa. Ne consegue che il limite connaturato al pubblico interesse di soddisfare l'esigenza di informazione nei suoi vari aspetti consente pur sempre di invocare la tutela del diritto all'immagine quando questa sia utilizzata - senza offesa all'onore, alla reputazione o al decoro - per un fine, esclusivo o fortemente preminente, di mero lucro, in quanto né il diritto alla libera manifestazione del pensiero, né il principio di libertà della iniziativa economica possono giustificare l'utilizzazione della immagine altrui per scopi prettamente commerciali. Costituisce manifestazione del pensiero la pubblicazione sulla stampa dell'immagine di una persona, assurta a notorietà, nell'atto di compiere un'azione, tanto più se la pubblicazione sia corredata da titoli e didascalie. Pertanto, quando l'immagine sia stata già stampata, essa non può essere sequestrata, nemmeno nel caso che essa sia stata acquistata e divulgata in contrasto con altre norme, anche se di natura costituzionale, poiché il sequestro della stampa periodica è ammesso solo in due ipotesi, la prima delle quali esige la concorrenza di due requisiti: che si tratti di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi. Il giudice della convalida del sequestro deve tener conto non solo della sussistenza o meno delle condizioni che legittimavano l'autorizzazione del provvedimento cautelare al momento in cui questo è stato chiesto e concesso, ma deve anche evitare che il sequestro persista ingiustamente, accertando se dette condizioni sussistano o meno anche al momento della convalida. L'art. 700 c.p.c., se può consentire l'emanazione di provvedimenti cautelari atipici intesi a far cessare temporaneamente o a contenere il pregiudizio che deriva a terzi da una pubblicazione a stampa, non può, tuttavia, costituire la fonte del potere di concedere un provvedimento di sequestro della stampa vietato da altra norma dell'ordinamento giuri