Filosofia del diritto

Le componenti del diritto (approccio I)

Diritto come insieme di norme particolari dove norma viene inteso con significato prescrittivo → Domanda centrale: cosa distingue le norme giuridiche dagli altri insieme di norme (etiche, morali, giochi età…)?

Differenza risiede nella particolarità della norma giuridica: ossia sia composto da norme specifiche →

Teorie moniste della norma giuridica

Sostengono che tutte le norme giuridiche - per essere tali - devono presentare una data forma. Ogni teoria monista implica una certa teoria dell’obbligo.

Jeremy Bentham

Jeremy Bentham → progetto ambizioso: creazione del “Pannomion”, ossia la sostituzione della common law con un nuovo diritto, un corpus juris completo e onnicomprensivo, composto da tre sottosezioni (Codice civile, penale e costituzionale), trasformandolo in un sistema di civil law.

→ Necessario un modello che ci aiuti a selezionare quei contenuti che si reputino giusti, ossia un principio della giustizia, ritrovato nella:

I. Teoria dell’utilitarismo

«La natura ha posto l’umanità sotto il governo di due supremi padroni, il dolore e il piacere […] Il principio di utilità riconosce questa soggezione, e la assume a fondamento di quel sistema il cui obiettivo è innalzare la fabbrica della felicità per mezzo della ragione e del diritto».

In altre parole: è considerato giusto ciò che aumenta la felicità generale.

NB la teoria di Bentham ha un valore egualitario, la felicità di tutti conta allo stesso modo, nobili e contadini.

→ Ma come può qualcuno imporre la propria volontà al punto da indurre gli uomini a sacrificare i propri interessi egoistici per realizzare una maggiore felicità generale?

= Mediante la sanzione.

Ciascuno di noi ha due schiavi: ricerca piacere e rifugge dolore, dunque prospettare una sanzione, ossia un dolore, induce gli uomini a comportarsi in un certo modo. Condizione: deve essere credibile → ruolo del sovrano = ossia qualcuno il cui potere è effettivo, che sia abitualmente obbedito.

Critica principale → viola la Legge di Hume (c.d. istanza massima della grande divisione: non è possibile trarre una norma prescrittiva da una premessa descrittiva, non si può derivare un giudizio su ciò che “deve essere” da un semplice ciò che “è”).

→ Perché? Il principio di utilità sembra un giudizio normativo (“bisogna fare ciò che aumenta la felicità generale”), poiché parla di ciò che dovrebbe essere fatto, e non di ciò che è realmente fatto. La sua giustificazione, tuttavia, si basa su un fatto osservabile reale: gli uomini cercano il piacere e rifuggono il dolore.

In altre parole: il problema è che Bentham parte da un fatto naturale (descrittivo) per arrivare ad una regola morale (prescrittivo), cosa che Hume considererebbe illegittima.

Per comprendere se violi o meno la legge di Hume è necessario analizzare la seconda teoria:

II. Teoria ontologica

→ Secondo Bentham, ogni enunciazione (frase collocata nello spazio/tempo), per essere sensata deve riferirsi a un’entità reale (oggetto fisico o percezione).

⁃ Noi conosciamo il mondo oggettivo che ci circonda solo tramite le percezioni. Tra le percezioni, le più importanti: piacere e dolore (attorno alle quali vertono tutte le altre).

→ Ciò è valido anche per i giudizi morali, che per essere sensati devono riferirsi a qualcosa di reale che noi conosciamo mediante le percezioni.

In sostanza, Bentham nega la violazione della legge di Hume perché non considera ciò che è “giusto” o “doveroso” come qualcosa di astratto, separato dalla realtà. Quando diciamo ‘È giusto fare X’ ci riferiamo a è giusto fare qualcosa di concreto → ‘fare X produce o piacere o evita dolore’. In altre parole, il principio di utilità è basato su ciò che effettivamente produce piacere o riduce dolore = percezioni = entità reali, concrete → dunque non viola Hume perché collega i giudizi morali a fenomeni reali e osservabili, e non si sta saltando da un fatto a un dovere, ma si sta parlando di fatti reali.

III. Teoria del diritto = imperativismo inglese

→ Teoria che tutte le norme giuridiche sono riconducibili a imperativi.

Definizione di Bentham di Diritto: un insieme di comandi o imperativi.

Che cosa sono questi ‘imperativi’?

→ Segni/suoni che esprimono la volontà e desiderio che qualcuno si comporti in un certo modo, provenienti da un sovrano, ossia colui o coloro che sono abitualmente obbediti e non obbediscono a nessuno, e sono retti dalla minaccia di una sanzione → riduce il diritto a entità reali (segni che esprimono la volontà, essere obbediti e non obbedire, la privazione di un bene).

Dal concetto benthamiano di ‘diritto’ è possibile derivare anche il concetto di ‘obbligo’ dalla c.d. teoria sanzionatoria-predittiva (chiamata così perché collega l’esistenza di un obbligo con la probabilità di subire una sanzione) → non è un’entità reale, e dunque, secondo la teoria, necessita di una parafrasi per renderlo più sensato.

Distinzione di due usi di obbligo: usi normativi (“tizio deve fare X”, stiamo esprimendo solo la volontà del sovrano) e usi descrittivi [“tizio ha il dovere di fare X” = “se tizio non fa X, è probabile che subisca Y”, ma questo enunciato è vero solo se: 1) il sovrano ha ordinato che tutti devono fare X 2) il sovrano ha ordinato che chi non fa X deve essere punito con Y].

Ma che cosa significa che esiste un dovere? Per Bentham, un dovere esiste quando vi è un comando del sovrano sostenuto da una sanzione - non è un concetto astratto, ma una previsione pratica. È necessario e sufficiente che il sovrano abbia emanato due norme (norma che impone l’obbligo e la norma sanzionatoria) perché un obbligo esista.

Come abbiamo detto, Bentham → esponenti dell’imperativismo (secondo cui il diritto è un insieme di comandi e imperativi). Imperativi svolgono un ruolo fondamentale nel diritto. Accanto a questi Bentham ammette anche l’esistenza di norme non-imperative o permissive → diritti soggettivi e poteri che si fondano però in ultima istanza sui comandi del sovrano. Distingue due tipi di norme permissive:

Norme permissive sopravvenute

→ Intervengono ad eliminare (abrogare o invalidare) divieti preesistenti.

Funzione è di neutralizzare un divieto e di rendere di nuovo liberi gli uomini di tenere e/o non tenere una certa condotta.

MA questa libertà non è autosufficiente (attenzione! Se il diritto si limitasse a dire “è permesso”, non garantirebbe davvero che tu possa esercitare quella libertà. Perché? Perché qualcun’altro potrebbe impedirmi di farlo + in assenza di un divieto contro queste interferenze la mia libertà rimarrebbe solo formale - non effettiva).

= Necessario per Bentham che ogni norma permissiva venga accompagnata da una norma imperativa “ombra” che vieta agli altri di ostacolare questa libertà.

In sintesi → libertà giuridica non è solo l’assenza di divieti, ma anche la presenza di un obbligo per gli altri di rispettare il tuo diritto.

Norme permissive originarie

→ Permettono un comportamento in assenza di un divieto preesistente. Per Bentham questo tipo di norme sono considerate inutili, perché la libertà naturale già consente ciò che non è vietato.

Prima dell’instaurazione del diritto → libertà naturale che Bentham distingue in:

• Pre-giuridica = esistente prima dell’introduzione del diritto.
• Metagiuridica = persiste come libertà negli spazi che il diritto non disciplina.

MA nello stato di natura questa libertà non è garantita, vale la legge del più forte. Dunque, con il diritto → la libertà viene limitata (dai legislatori inferiori o dal sovrano) ma anche tutelata = funzione indicativo-limitativa.

Eccezioni in cui le norme originarie sono utili = per rendere certi i consociati circa l’esistenza di una loro libertà → secondo Bentham, sono comunque inutili perché l’effetto non è raggiunto dalle norme permissive stesse, ma dalle norme imperative = che vietano ai legislatori subordinati di violare le libertà che la norma permissiva favorisce.

IV. I diritti soggettivi

Bentham ne distingue tre tipologie:

1. Naked rights diritti che risultano dall’assenza di un obbligo [sono forme di libertà naturale pre-giuridica o metagiuridica].
2. Liberty rights diritti che derivano da norme (permissive originarie o sopravvenute) che permettono esplicitamente un comportamento, garantiti da divieti di impedimento.
3. Rights correlative to obligations sono diritti che esistono quando qualcun’altro ha un obbligo nei miei confronti - ho un diritto perché qualcun’altro ha il dovere di fare (o di non fare) qualcosa per me. [Hanno ad oggetto servizi, ossia il compimento di un’azione o di un’omissione altrui che mi corrisponde ad un beneficio. Es: il poliziotto che multa qualcuno che parcheggia sulle strisce = posso attraversare io pedone sulle strisce = godere del beneficio derivante dal fatto che un soggetto ha l’obbligo di eseguire tale prestazione].

→ Nucleo della “benefit theory” - secondo cui i diritti soggettivi consistono nel trarre beneficio da obblighi altrui / ogni diritto è il beneficio che deriva da un obbligo altrui.

Per Bentham ogni diritto corrisponde ad un obbligo, ma NON ogni obbligo corrisponde ad un diritto → correlazione unilaterale > obblighi verso sé stessi o senza beneficiari.

⇢ La benefit theory sembra valere anche per i liberty-rights: ogni norma permissiva (originaria o sopravvenuta) che li istituisce viene sempre accompagnata da un divieto sanzionato = i benefici che questi diritti ricevono derivano da tale divieto.

Es. norma che permette di portare armi in luoghi pubblici si accompagna sempre al divieto di interferire con tale condotta, sicché si può sostenere che il diritto (liberty right) di portare armi consista nel beneficio che deriva da tale divieto altrui di interferire.

Tale teoria è assolutamente coerente con la complessiva teoria benthamiana:

→ Secondo Bentham, ogni enunciazione per essere sensata deve riferirsi direttamente o indirettamente a oggetti reali, appartenenti allo spazio-tempo e percepibili tramite piacere/dolore.

3) I diritti soggettivi non sono oggetti della realtà spazio-temporale che possiamo percepire ma la benefit theory consente di tradurre le enunciazioni relative ai diritti soggettivi in enunciazioni relative agli obblighi correlativi (rights correlative to obligations).

4) Nemmeno gli obblighi sono oggetti reali che possiamo conoscere tramite le percezioni ma per Bentham gli obblighi sono parafrasabili in enunciati di entità reali = che statuiscono che il sovrano (o delegato) ha comandato qualcosa sotto minaccia di sanzione e in caso di inadempimento = dolore (percezione).

Riassumendo la parafrasi (traduzione) delle enunciazioni sui diritti soggettivi in enunciazioni relative a entità reali avviene attraverso i seguenti passaggi:

(i) Diritto soggettivo correlato ad un’obbligazione > obbligo > espressione della volontà del sovrano.

⇢ Es. “Caio ha diritto che Tizio gli ripari la macchina” = Tizio ha l’obbligo di ripararla se non lo fa, subirà una sanzione.

(ii) Diritto di libertà > all’obbligo > espressione del sovrano.

Es. “Sempronio ha diritto di esprimere la sua opinione” = tutti gli altri hanno l’obbligo di non impedirglielo → se lo fanno, saranno puniti.

In altre parole, Bentham riduce il diritto oggettivo all’espressione della volontà del sovrano e la minaccia di un male: ridefinizione di diritto oggettivo = insieme di segni che provengono direttamente o indirettamente da un sovrano (= colui che è generalmente obbedito e che non obbedisce generalmente a nessuno) e manifestano la volontà che qualcuno si comporti in un certo modo e la volontà di punirlo se inadempiente.

In questi termini dal diritto derivano obblighi e diritti soggettivi.

In sintesi

Diritto oggettivo = insieme di comandi del sovrano (o dei suoi delegati) + minaccia di sanzioni → È la legge in senso proprio: dice cosa si deve fare o non fare, e cosa accade se non si obbedisce.

Obblighi = ciò che il diritto (volontà del sovrano) impone ai soggetti → “Tizio deve fare X” significa: il sovrano ha comandato a Tizio di fare X, sotto pena di sanzione.

Diritti soggettivi (benefit theory) = il beneficio che un soggetto ottiene dal fatto che qualcun altro ha un obbligo nei suoi confronti (o che ha l’obbligo di non interferire con la sua libertà). → Esistono solo come riflesso degli obblighi - non sono entità autonome.

La benefit theory è la teoria secondo la quale i diritti soggettivi non sono entità autonome, ma derivano dai benefici che un soggetto ottiene in virtù degli obblighi imposti ad altri.

Si applica ai diritti da obbligazioni (quando qualcuno ha un dovere di fare o non fare qualcosa per me) e ai liberty-rights (derivanti da norme permissive, tutelate da divieti rivolti a impedire interferenze).

Non si applica invece ai naked rights, che derivano solo dall’assenza di divieti e rimangono nell’ambito della libertà naturale, non garantita giuridicamente.

V. Concetto di potere (power)

→ Riconducibile allo schema imperativistico. Bentham distingue due grandi categorie di potere:

1. Il potere del sovrano effettivo, consiste nel fatto che gli altri sono disposti all’obbedienza → sovrano è ‘colui che è abitualmente obbedito’.
2. Il potere dei legislatori subordinati derivano dal fatto che il sovrano riconosce in anticipo che certi ordini dati da altre persone valgono come se fossero sostenuti da lui (non appartengono al sovrano ma a soggetti minori) → dunque, “delega” o “autorizza” altri a dare ordini.

Riconosce due tipi di potere subordinato:

• Power of imperation potere di dare ordini (es. genitore > figlio).
• Power of de-imperation potere di dispensare da ordini generali del sovrano (es. autorizzazione).

Da dove deriva il potere dei subordinati? Dal sovrano e i suoi comandi → comando del sovrano + sanzioni (in caso di inadempimento). Per Bentham o un ordine è illegale (se il sovrano lo ha vietato), o è legale (se il sovrano non ha vietato quell’ordine = implicitamente riconosciuto come valido = riflesso del potere del sovrano).

Tra questi poteri subordinati, distingue investive powers and digestive powers = poteri che permettono di cambiare la posizione giuridica propria o di altri, attraverso l’esecuzione di atti giuridici (acts of law) = azioni riconosciute dal diritto che producono effetti legali → questi poteri sono legali perché il sovrano li riconosce, e li ‘tutela’ mediante obblighi e sanzioni.

Per Bentham, dunque, i poteri non sono entità autonome, ma sempre riconducibili agli obblighi derivanti da manifestazioni di volontà del sovrano rette dalla minaccia di un male in caso di inadempimento.

Tuttavia, a differenza dei diritti, i poteri non sempre generano benefici per il titolare, a tale proposito distingue due tipi di potere:

• Beneficial powers = poteri che portano beneficio diretto al titolare (es. stipulare un contratto - traggo un beneficio diretto dal mio potere di stipulare un contratto).
• Fiduciary powers = poteri che servono l’interesse di altri, ne beneficiano gli altri non per sé stesso (individui, classe di persone, collettività).

In sintesi: mentre i diritti garantiscono sempre un vantaggio diretto a chi li ha, i poteri non sempre funzionano così: a volte servono per proteggere/favorire altri soggetti.

Il diritto oggettivo secondo Bentham si distingue:

• Dal comando di un bandito perché seppur retto dalla minaccia di una sanzione, non proviene da un sovrano, anzi è vietato dal comando del sovrano.
• Dalle norme della morale perché quest’ultime non sono comandi che provengono da un sovrano e non si accompagnano alla minaccia di una sanzione specifica.

Hans Kelsen

Hans Kelsen → sostiene una teoria monista delle norme giuridiche, molto differente da quella di Bentham. Nasce a Praga nel 1881, diventa giudice della Corte costituzionale della Repubblica austriaca, e dopo lo scioglimento della Corte, lascia l’Austria per accettare una cattedra di diritto internazionale all’Università di Colonia. Con l’avvento del Nazismo si sposta molte volte sino a trasferirsi negli USA dove ottiene la cittadinanza e insegna a Harvard e poi Berkley, dove muore.

Obiettivo di Kelsen = creare una scienza giuridica del diritto.

→ Diritto in senso oggettivo = insieme di norme ordinato, coattivo, e che si autoriproduce.

Definizione per genere prossimo e differenza specifica = il diritto appartiene al genere degli ordinamenti normativi del comportamento umano, ossia disciplinano il comportamento umano.

Il diritto si differenzia da altri ordinamenti normativi (morale, religione) per DUE CARATTERISTICHE SPECIFICHE: 1) la coattività 2) il carattere dinamico.

1) La coattività

→ Diritto come ordinamento normativo, la cui funzione è quella di produrre un certo comportamento reciproco degli esseri umani, e che si avvale di una specifica tecnica di motivazione: la sanzione punitiva.

Sanzione = differenzia il diritto dagli altri ordinamenti normativi per il fatto che tenta di assolvere alla sua funzione mediante tale strumento: ossia imputando una sanzione al comportamento indesiderato tecnica della motivazione indiretta.

Caratteristiche distintive del diritto oggettivo

⇢ Teoria del giudizio ipotetico