Diritto privato comparato

La comparazione giuridica

La comparazione giuridica è un’attività gnoseologica che mette a confronto due o più elementi giuridici. Questa può essere: diacronica, quando sono due situazioni di uguale spazio ma diverso tempo; sincronica, quando sono spazi diversi ma uguale tempo.

Inoltre ci sono due tipi di comparazione: microcomparazione, quando il confronto è fatto tra elementi piccoli o circoscritti; macrocomparazione, quando il confronto vede elementi più grandi come sistemi o interi ordinamenti, in quel caso si può dire anche sistemologia.

Della comparazione giuridica una cosa molto importante è la metodologia, ovvero il metodo che si adotta per comparare; questo ne determina il successo o l’insuccesso. Inoltre quest’ultima svolge funzioni pratiche, come l’ausilio dell’attività legislativa, preparazione delle carte del giudice, interpretazione delle leggi e elaborazione di trattati; funzioni teoriche, come formazione del giurista e conoscenza del diritto di altre nazioni.

Non tutti i paesi però sono favorevoli alla comparazione: ci sono infatti sistemi poco favorevoli come quello Italiano e Francese, dove però ci potrebbe essere qualche eccezione; sistemi propensi come quello Ungherese, Tedesco e Inglese che usano la comparazione come supporto; sistemi molto favorevoli come quello Canadese e Sudafricano dove il diritto è aperto e ce lo ricorda l’articolo 39 del Bill of Right.

Diritto comparato

Il diritto comparato nasce nel 1900 quando i giuristi Saleilles e Lambert decidono di tenere un convegno a Parigi con lo scopo di creare un diritto umanitario per tutti. Questa forma di diritto studia, critica e mette a confronto i diritti dei vari sistemi.

Attenzione: non vuol dire sia un diritto positivo, ma troviamo eccezione nell’articolo 38 dello statuto della Corte internazionale di giustizia (applica convenzioni, consuetudini e principi generali che fanno parte delle Nazioni Unite) e nell’articolo 340 del TFUE (unione che deve tener conto dei principi generali comuni ai diritti degli altri stati membri).

Si parla anche di diritto straniero quando il confronto è fra categorie giuridiche straniere con quelle nazionali.

Le cinque tesi di Trento

Le cinque tesi di Trento sono state elaborate da un gruppo di giuristi della scuola di Rodolfo Sacco nel 1987. Ne sono appunto cinque ed ognuna di loro parla appunto della comparazione giuridica.

Partiamo dalla prima, la quale ne individua il compito, ovvero quello di una maggior conoscenza del diritto con lo scopo di portare alla pace e cooperazione tra stati; la seconda invece sottolinea che non c’è comparazione senza storia, ovvero conoscere il passato per capirne il presente; la terza spiega il perché una comparazione risulta inutile se si confrontano due sistemi in parallelo, bisogna analizzare; la quarta precisa il fatto che ogni sistema è composto da formanti e bisogna confrontare uno ad uno per trovare ed evidenziare le lacune di un sistema; la quinta e ultima tesi si chiude parlando della figura del comparatista, la quale non deve essere prigioniero del proprio sistema, ma deve avere una visione più estesa per dare un giudizio critico ma giusto.

Rodolfo Sacco è un giurista italiano tra i più importanti del 900, colui che ha dato vita alla teoria dei formanti. Un formante è una parte che costituisce una regola di diritto; infatti lo stesso Sacco sosteneva che la norma non fosse sufficiente a rappresentare il diritto ma bisognava tener conto di più formanti: legislativo, giurisprudenziale e dottrinale.

Ci sono anche altri due formanti ovvero quello declamatorio, diritto dichiarato nelle norme, e operazionale, che determina la decisione. Si parla anche di criptotipi quando vi sono formanti non verbalizzati; infatti esiste un diritto muto perché non tutto nasce verbalizzato.

Un esempio molto importante è la fattispecie dell’erede apparente, della quale nel sistema italiano ne parla l’articolo 534 comma 2, mentre nel codice francese non è esplicitamente scritto ma la stessa fattispecie è riconosciuta dalla giurisprudenza.

Le classificazioni giuridiche

Le classificazioni nel diritto comparato servono a raggruppare i vari sistemi in famiglie. Le più importanti sono quella di René David, che usa il criterio tecnico e politico; ne fanno parte le famiglie religiose, di common law, quelle socialiste e romanistiche. La sua classificazione è stata criticata perché eurocentrica e troppo statica.

Poi c’è la classificazione di Zweigert e Kötz che si muove secondo cinque criteri: la storia del diritto, le fonti, la mentalità, gli istituti e l’ideologia, gli stessi che usano per identificare lo stile. Le famiglie che ne fanno parte sono quella socialista, romanistica, anglo, germanica e scandinava, anche indiana e islamica; critiche uguali a quelle di René David.

Abbiamo poi la classificazione di Gambaro e Sacco, quella più moderna che vede civil law e common law come tradizioni giuridiche occidentali. Altri gruppi sono il diritto europeo, islamico, indiano, orientale e africano subsahariano; questa classificazione ha avuto i suoi pregi rispetto alle altre, ovvero meno eurocentrica, più dinamica e tiene conto anche dei formanti.

Infine c’è la classificazione di Ugo Mattei, la quale usa un triangolo e segna i tre poli con diritto, per indicare la legge, politica, potere, e tradizione, religione e costumi. Ogni paese si colloca nel triangolo e può spostarsi nel tempo; infatti è stata la meno eurocentrica e mostra che i sistemi possono cambiare.

Come deve comportarsi il comparatista?

Il comparatista deve mantenere un atteggiamento neutro, individuare analogie e differenze e valutarle, tener conto delle evoluzioni, porsi domande, verificare la natura delle fonti e considerare tutti i formanti, anche quelli sottointesi.

La globalizzazione è stata definita da Patrick Glenn, che dice che ci sono tante forme di essa, e da Giddens che la definisce mostro da cavalcare. Tutto questo sta a significare che la globalizzazione è un fenomeno molto potente e inevitabile, tanto da non rimanere chiuso nei confini dello stato.

Nasce così il diritto oltre lo stato, regole che si formano spontaneamente create da contesti, imprese, mercanti. Qui intervengono due autori: Rodolfo Sacco che parla di pluralismo giuridico e Natalino Irti che sostiene che il diritto segue ormai la logica del mercato globale; questo porta al passaggio da diritto territoriale a extraterritoriale, portando ad una conseguenza che sarebbe i conflitti tra ordinamenti perché operano sullo stesso caos.

Trapianti giuridici e flussi

Il trapianto giuridico, chiamato anche legal transplant, è lo spostamento di una norma da un sistema all’altro; per meglio dire è una disseminazione di una parte di diritto da un posto all’altro. Nessun sistema è puro, ma questo processo può avere un esito positivo o negativo.

Infatti Alan Watson sostiene che il grado di una norma è maggiore quando il settore del diritto è meno legato al contesto. Questa impostazione si collega alla cosiddetta teoria dello specchio, secondo cui il diritto riflette i valori del contesto in cui nasce.

Se le norme sono appunto lo specchio del contesto sociale, il loro trasferimento in altri ordinamenti potrebbe non avere un buon esito; ecco perché alcuni trapianti giuridici hanno successo e altri no. Inoltre questa è stata criticata appunto perché molti studiosi sostengono che il diritto ha una propria autonomia.

Come il trapianto giuridico riguarda la norma, vi abbiamo il flusso giuridico che tratta il dato giuridico. Sono state fatte teorie anche in questo caso, cioè quella universalista di Alan Watson, la quale si muove secondo la logica “one size fits all”; poi c’è quella relativista di Pierre Legrand che vede questo processo disastroso da provocare traumi e rigetti; infine abbiamo quella funzionalista che si muove secondo il principio funzionalista appunto per garantirne il funzionamento.

Inoltre vi è anche la cross fertilization, che sarebbe una circolazione più debole o meno evidente perché i sistemi si influenzano a vicenda. È nel mezzo tra le teorie universaliste e relativiste; questa può avvenire per diversi motivi: fattori interni, endogeni, esterni, esogeni, migrazione, movimento della popolazione.

Ma ciò ovviamente può avere esiti positivi o negativi; si distinguono infatti sistemi aperti ed altri chiusi. Precisamente possiamo distinguerli in 4 gruppi:

• Cultura e contesto affini, francese e belga.
• Nessuna affinità, cinese.
• Cultura affine, raro.
• Solo contesto simile, inglese e scozzese.

Lingua e diritto

Rodolfo Sacco sosteneva che il diritto precede il linguaggio, perché non tutto il diritto è verbalizzato. Infatti il comparatista nelle traduzioni deve tener conto anche delle figure retoriche come la sineddoche e le metafore.

Vi sono sistemi monolinguistici, italiano, bilinguistici, Canadese, plurilinguistici, europeo, e vi sono tre tipi di traduzioni: letterale, parola per parola; funzionale, lingua diversa; contestuale, in base all’interpretazione. Vi sono però anche casi di intraducibilità e neologismi ove si creano nuovi termini.

Una critica importante è stata fatta da Tullio De Mauro, il quale sosteneva che un linguaggio complesso può creare barriere.

Civil law

Secondo Gambaro e Sacco vi sono due grandi tradizioni giuridiche occidentali, ovvero quella di civil law e common law. La differenza sta nelle loro fonti del diritto: mentre civil law mette al primo posto la legislazione, la common law preferisce la giurisprudenza o, per meglio dire, “il precedente”. Queste due non sono rigidamente separate ma con il tempo si sono influenzate a vicenda.

Partiamo con la nascita del civil law: tutto inizia alla fine del sesto secolo quando il diritto era prevalentemente consuetudinario e, a causa delle invasioni barbariche, il diritto romano era sparito lasciando spazio alla legge del più forte e tutto era dominato dal caos fino all’arrivo del rinascimento giuridico, quando si riscopre il diritto romano.

Precisamente il corpus iuris civilis di Giustiniano, composto da Codex, Digesta, Institutiones, Novellae; con questo si riscopre anche la figura del giurista che interpreta il testo scientificamente. Nel 1100 arrivano le università, la prima nacque a Bologna con Irnerio, dando vita alla dottrina che diventerà poi una fonte del diritto che orienterà i giudici; un esempio moderno è l’art. 1 del codice svizzero che invita i giudici a seguire la dottrina.

Tornando a noi, gli studenti erano divisi in nazioni, ultramontani e citramontani, e questi avevano molto potere soprattutto nella scelta dei docenti. Nel caso uno di questi non piacesse ricorrevano al boicottaggio.

Perché il diritto romano?

Perché nel 7 secolo c’era il pluralismo giuridico ed il diritto romano veniva visto come uno strumento per creare ordine, custodito dalla chiesa ed espressione di volontà imperiale.

Alla tradizione di civil law appartengono le famiglie dell’Europa continentale, Francia, Italia, Germania, Austria e Spagna, anche se oggi è diventata una tradizione globale grazie anche alla diffusione e all’influenza del Code civil francese.

Tornando a noi, le università diedero vita a loro volta a varie scuole: quella dei glossatori, scrivono glosse spiegando parola per parola studiando soprattutto il corpus iuris civilis fino a quando entrano in contrasto con la Magna Glossa di Accursio che diventerà il nuovo testo di riferimento; poi c’è quella dei canonisti, studiano il diritto canonico e contribuiscono allo ius commune, riorganizzano fonti come l’importante Decretum di Graziano e introducono un nuovo processo basato sulla segretezza, scrittura, inquisitorietà e lontananza del giudice dai fatti.

Poi abbiamo la scuola dei commentatori, cercano il significato razionale dei principi; infine vi è la scuola degli umanisti, vogliono recuperare il vero significato del diritto romano. Insieme alla nascita della dottrina vi abbiamo anche la nascita dell’ex mercatoria, ovvero il diritto dei mercanti medievali molto flessibile; infatti il giudice Mansfield la definisce la vera legge.

Altra cosa importante accade nel 1215 con il concilio lateranense che rafforza la visione del diritto.

Code civil

Il Code civil francese fu il primo codice emanato nel 1804 dopo la Rivoluzione francese per volere di Napoleone, tanto è vero che veniva chiamato anche Codice napoleonico. Il Code civil fu il primo vero codice moderno che rifletteva i valori di libertà, uguaglianza, proprietà privata e metteva al centro l’individuo.

Infatti il Code civil è ispirato a giusnaturalismo, liberalismo economico, libertà contrattuale, autonomia delle volontà, proprietà privata come diritto assoluto. In pratica lo stato deve intervenire poco e le persone sono libere di regolare i propri rapporti.

Il linguaggio del Code civil è semplice ed elegante, comprensibile anche ai non giuristi. Questo spiega il perché è stato copiato da moltissimi paesi come il Belgio, Olanda, America Latina, Africa, Oriente eccetera eccetera.

Quest’ultimo è suddiviso in titolo introduttivo, libro uno, libro due, libro tre e libro 5. Il libro uno parla delle persone, il due dei beni e delle proprietà, il tre dei modi di acquisto delle proprietà, cioè i contratti, e il quinto è stato aggiunto nel 2005 e parla delle garanzie reali.

Una cosa molto importante che caratterizza il Code civil è l’articolo 5, che dice che il giudice non può creare regole generali, quindi il legislatore fa le leggi e il giudice le deve solamente applicare. Nel codice la proprietà privata è vista come un diritto pieno e assoluto; il contratto nasce semplicemente dal consenso.

Alcuni articoli chiave sono l’articolo 1101, 1108 e 1138, i quali parlano del contratto come accordo che crea obblighi: questo dimostra la libertà contrattuale. Anche la dottrina assunse un ruolo fondamentale: nacque così la scuola dell’esegesi, la prima ad interpretare il codice alla lettera.

Voi e a sostenere che il giudice deve limitarsi a interpretare letteralmente le norme, questa rush perché dopo la Rivoluzione francese si voleva eliminare l’arbitrio di giudici, garantire la certezza del diritto e unificare le regole giuridiche, tant’è vero che il codice civile è l’oggetto di studio della scuola.

Le sentenze francesi sono brevi e schematiche, il giudice non spiega molto, non vuole apparire creativo ma si limita ad attuare il codice. Prima di questo ci furono vari tentativi: il primo del 1793 fu giudicato troppo teorico e complesso, il secondo del 1794 più breve e semplificato, il terzo del 1796.

Uno dei modelli che si ispira al codice civile francese è quello Spagnolo emanato nel 1889, ma oltre ad essere strutturato meglio, infatti separa chiaramente proprietà, obbligazioni e contratti, è anche scritto in maniera semplice e comprensibile a differenza del codice civile francese.

In Spagna esistono anche i fueros, cioè diritti locali tradizionali che convivono con il codice. Dopo la costituzione del 1978 la Catalogna ha deciso di creare un proprio codice civile diviso in sei libri: il primo che parla di disposizioni generali, il secondo di persone fisiche e terzo persone giuridiche, quarto successioni, quinto diritti reali, sesto obbligazioni e contratti. Quest’ultimo è una codificazione aperta e moderna.

Il codice civile prussiano è stato emanato nel 1794, chiamato anche il codice paternalista. È il primo grande tentativo moderno di codificazione: questo contiene 17.000 articoli, infatti tratta tutto, diritto civile, costituzionale, amministrativo, canonico; vuole essere completissimo.

In questo caso il legislatore vieta quasi ogni interpretazione creativa ed il giudice diventa solo esecutore. È stato criticato perché è troppo lungo, troppo rigido, poco pratico, ignora la realtà sociale; infatti Savigny lo definisce un mucchio di spazzatura, infatti non ha avuto alcuna diffusione.

Il codice civile austriaco è stato emanato nel 1811, detto anche codice illuminista moderato. Questo nasce da un lunghissimo lavoro dal 1753, è stato influenzato dall’illuminismo, il diritto naturale e il razionalismo; infatti riconosce i diritti innati dell’uomo e se manca la legge si usano i principi naturali.

È composto da quattro libri: introduzione, persone, cose e disposizioni comuni. Tratta la proprietà e comprende i beni materiali e non, tratta anche la responsabilità civile dove è scritto che non esiste responsabilità senza colpa. Questa viene poi considerata una grande lacuna; infatti anche qui la diffusione, oltre ad essere limitata, è stata temporanea.

Prima del 1900 la Svizzera era uno stato federale con diritti diversi in ogni Cantone, quindi regnava il pluralismo giuridico. Ad un certo punto nasce l’esigenza di avere un diritto civile unico: il protagonista è Huber, professore ed incaricato per quanto riguarda il codice.

Questo sarà approvato nel 1907 ed entra in vigore nel 1912; è composto da 1600 articoli, è diviso in 5 libri +1 ha aggiunto dopo. Il primo parla delle persone, il secondo della famiglia, terzo successione, quarto diritti reali.

La caratteristica più importante è l’incompletezza deliberata: il legislatore sostiene che non può prevedere tutti i casi della vita e quindi non scrive tutto ma lascia volutamente degli spazi. Infatti l’articolo uno dice che se manca la legge il giudice può decidere secondo consuetudine, mentre l’articolo due dà l’obbligo di buona fede.

Per quanto riguarda il linguaggio, il codice civile svizzero è scritto in modo chiaro e semplice, comprensibile anche ai non giuristi. Per questo ha avuto un successo internazionale ed è diventato modello per la Turchia e punto di riferimento per progetti europei.

Fino al 1871 la Germania era divisa in molti Stati con diritti diversi, università giuridiche potentissime e una forte influenza del diritto romano. Nasce così la scuola pandettistica: questa scuola vede il diritto come un sistema di