Diritto privato

Diritto privato: nozioni preliminari

Ordinamento giuridico

La legge crea il diritto, la giurisprudenza lo interpreta.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività e viene dunque regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale costituisce l’ordinamento giuridico. L’ordinamento costituisce il diritto oggettivo di una collettività.

Ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti

Tra tutte le collettività, importanza preminente assume la società politica. L’organizzazione promuove lo sviluppo e il benessere dei consociati e li protegge sia dalle aggressioni interne tra consociati stessi, sia da pericoli esterni.

Oggi è centrale la nozione di Stato, che si identifica come una certa comunità di individui stanziata in un certo territorio, sul quale si dispiega la sovranità dello Stato e organizzata in base a un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico. Un ordinamento giuridico si dice originario, in quanto la sua organizzazione non è soggetta a nessun controllo di validità da parte di un’altra entità. Questo vale per i singoli Stati, per le organizzazioni internazionali, per la Chiesa Cattolica, per la Comunità Europea.

Nella prospettiva della pluralità degli ordinamenti giuridici va valutata la soggezione di ciascun individuo alle regole di uno o più ordinamenti.

Ordinamenti sovranazionali e Unione Europea

L’Italia partecipa alla comunità internazionale, per una collaborazione tra Stati per il mantenimento della pace e la diffusione dello sviluppo economico. L’art. 10 Cost. enuncia il principio per cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Il diritto internazionale, come insieme di regole che disciplinano i rapporti tra i diversi Stati, è composto da norme consuetudinarie e trattati; i trattati vincolano lo Stato solo se ratificati, autorizzata con apposita legge, art. 80 Cost.

L’Italia è parte anche di organizzazioni internazionali; l’art. 11 Cost stabilisce che l’Italia “consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni: promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”. Questo consente quindi una limitazione della sovranità dello Stato, se necessaria a favorire la pace e purché gli altri Stati aderenti si sottopongano alle stesse limitazioni.

Questa norma era pensata in particolare per la partecipazione dell’Italia all’Organizzazione delle Nazioni Unite, ma ha aiutato anche nella partecipazione dell’Italia al processo di unificazione dell’Europa, con l’adesione alle Comunità Europee, a partire dalla stipulazione del Trattato di Roma del 1957, che ha dato vita alla Comunità Economica Europea.

Si è partiti dai tre iniziali Trattati istitutivi – CECA, CEE e Euratom –, volti principalmente a definire un’area di libera circolazione delle merci e coordinare alcune attività economiche; sono seguiti, sintetizzando una vicenda piuttosto complessa, il Trattato di Roma del 1957, il Trattato di Maastricht del 1992 che ha istituito l’Unione Europea, il TUE, che fissa le regole politiche e i parametri economici richiesti per l’adesione all’UE, il concetto di Cittadinanza dell’UE e le basi per l’unione economica e monetaria dell’UE; è stata ammessa la clausola opt – out, con la quale i singoli Paesi membri avrebbero potuto negoziare e ottenere la permanenza nell’UE, pur non accettando alcune regole o vincoli: ad esempio, grazie a questa clausola il Regno Unito, che ora ha deliberato di recedere dal Trattato per uscire dall’UE, all’epoca è entrato nell’UE ma ha deciso di mantenere la propria moneta e di non adottare l’Euro.

Sono seguiti il Trattato di Amsterdam del 1997, il Trattato di Nizza del 2001 e il Trattato di Lisbona del 2007, in vigore dal 2009 che ha modificato il TUE e il TFUE ed ha attribuito valore vincolante per le istituzioni europee e i Paesi membri alla Carta di Nizza, che ora costituisce la Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Tale Carta enuncia i principi fondamentali che devono essere rispettati dall’UE in sede di applicazione del diritto comunitario.

Questa Carta non va confusa con la CEDU, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, che è un trattato internazionale firmato nel 1950, che predispone un sistema di tutela internazionale dei diritti dell’uomo, offrendo ai singoli soggetti la facoltà di invocare il controllo giudiziario sul rispetto dei loro diritti, rivolgendosi alla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Nel TFUE si afferma che i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione fanno parte del diritto dell’UE in quanto principi generali. Questo consente di interpretare la legislazione dell’UE alla luce della CEDU.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo. Il diritto si manifesta sotto due profili:

• Diritto oggettivo: insieme delle regole che disciplinano in astratto la condotta dei consociati
• Diritto soggettivo: potere di agire in concreto che viene riconosciuto ai soggetti per soddisfare i propri interessi.

È stata sempre presente, nel corso della storia, l’idea che esista un diritto naturale; questo richiamo al diritto naturale cerca di ancorare il diritto positivo ad un fondamento di valore obiettivo, universale e stabile, che elimini il rischio di arbitrarietà insito nella possibilità di elevare a rango di norma giuridica qualsiasi contenuto approvato da chi detiene il potere.

Oggi sono molti gli atti della comunità internazionale che solennemente enunciano l’esistenza di diritti umani spettanti originariamente ed inalienabilmente a ciascun individuo, senza necessità che una specifica norma positiva li attribuisca, e che anzi nessun legislatore ha il potere di ledere o sacrificare.

Il concetto di diritto evoca quello di giustizia (ius – iustitia).

La norma giuridica

L’ordinamento è costituito da un sistema di regole che concorrono a disciplinare la vita organizzata della comunità; ciascuna di queste regole si chiama norma. Rappresentando la norma il diritto oggettivo di quell’ordinamento, viene definita giuridica, in quanto appartenente allo ius.

La norma giuridica è il comando generale e astratto rivolto a tutti i consociati con il quale si impone ad essi una determinata condotta, sotto minaccia di una sanzione. La giuridicità di una norma sta nel fatto che è dotata di autorità, ossia è suscettibile di essere resa vincolante nei confronti di tutti i consociati e questo avviene quando la norma trae origine nelle fonti del diritto, atti o fatti idonei a creare norme.

La norma giuridica rappresenta ciò che il giurista ricava dall’analisi del dato normativo mediante l’interpretazione. La norma giuridica è distinta dalla norma morale: la norma morale trova applicazione quando il soggetto ne riconosce il valore e decide di adeguarvisi, è quindi autonoma perché deriva la forza vincolante dal proprio contenuto; la norma giuridica deriva la forza vincolante invece dal fatto di derivare da un atto dotato di autorità ed è eteronoma, imposta da un’autorità capace di coercizione.

Occorre non confondere il testo dal precetto normativo: cioè la disposizione scritta e il precetto, il significato delle parole; il significato risulta da un’operazione di interpretazione del testo.

Non bisogna confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge: secondo il significato tecnico, la legge è un atto normativo scritto, elaborato da organi competenti secondo quanto stabilito dalla Cost. all’art. 70 e ss, ma spesso vengono definite leggi anche altri tipi di atti, come regolamenti, sentenze, ordinanze, consuetudini; una legge può contenere numerose norme giuridiche, basti pensare al Codice Civile; oppure una norma giuridica può risultare dal combinato dispositivo di più leggi.

Caratteristiche della norma giuridica

• Generalità: la norma non deve essere dettata per i singoli individui, bensì per tutti i consociati o per classi di soggetti.
• Astrattezza: non deve essere dettata per situazioni concrete, ma per situazioni astratte, ipotetiche.
• Obbligatorietà: (sanzione)

La sanzione

Si tratta di una conseguenza in danno del trasgressore, la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma; la difesa dell’ordinamento viene perseguita attraverso misure repressive e restaurative di una situazione preesistente illegittimamente violata, e anche mediante misure preventive, di vigilanza e dissuasione.

La sanzione opera in modo diretto, realizzando direttamente il risultato che la legge prescrive, o in modo indiretto, avvalendosi di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione.

• La pena
• L’esecuzione forzata e la nullità
• Il risarcimento

Struttura della norma: fattispecie

La norma si struttura come un modello ipotetico: si compone della formulazione di un’ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica o effetto giuridico, come ad esempio l’acquisto di un diritto, l’insorgenza di un’obbligazione, l’estinzione di un diritto, etc. (se A.. allora B).

La parte della norma che descrive l’evento si definisce fattispecie. La fattispecie può essere:

• Astratta, quindi un fatto o un complesso di fatti che non si sono verificati, ma sono descritti ipoteticamente, ad indicare quanto deve accadere perché ne derivi una precisa conseguenza giuridica (es. ogni descrizione di un reato indica tutte le circostanze che devono concorrere affinché il soggetto responsabile divenga punibile);
• Concreta, quindi non più un modello ipotetico ma un fatto o un complesso di fatti realmente verificatisi, rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne sono derivati.

La fattispecie inoltre si può distinguere in:

• Fattispecie semplice, quella composta da un solo fatto (es. morte di una persona per l’apertura della successione)
• Fattispecie complessa, composta da più fatti, che devono realizzarsi tutti per poter realizzare l’effetto;
• Fattispecie a formazione progressiva, composta da alcuni fatti che si susseguono nel tempo e che man mano producono degli effetti (es. contratto a condizione sospensiva: l’effetto definitivo non si produce se la condizione non avviene, ma intanto il soggetto viene ad avere un’aspettativa che l’ordinamento protegge).

Le norme si distinguono, in base a vari criteri, in:

• Precettive
• Proibitive
• Permissive
• Cogenti, o inderogabili, la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo la volontà dei singoli.
• Derogabili, o dispositive, la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati.
• Suppletive: trovano applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie (in caso di lacuna).
• Dispositiva: il legislatore, pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non si è manifestata, ossia enuncia una regola corrispondente ad un modello abituale di regolamentazione di quel tipo di operazione economica, che tuttavia le parti, con espressa manifestazione di volontà, possono rendere inoperante rispetto alla disciplina del loro rapporto.
• Perfette
• Imperfette
• Minus quam perfectae
• Generali
• Eccezionali: deviano dai principi generali della materia o dell’ordinamento

Principio costituzionale di eguaglianza

Particolarmente importante nella formulazione della norma giuridica è l’esigenza del rispetto del principio di eguaglianza formulato nell’art. 3 della nostra Costituzione.

Il principio ha due profili:

• Uno formale: importa che “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali”; la Costituzione fa riferimento ai soli cittadini ma ha poi precisato che vale anche nei confronti degli stranieri, almeno per quanto riguarda i diritti fondamentali della persona; il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla Corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma di legge quando ravvisi un’irragionevole o arbitraria differenziazione normativa di situazioni che in realtà sono omogenee, ovvero l’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni tra loro differenti;
• L’altro sostanziale: importa che “è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”; si tratta di un’indicazione programmatica al legislatore, sollecitato ad attuare misure di fatto, concrete.

Equità

Quando occorre risolvere una controversia, il giudice è tenuto a decidere applicando una norma precostituita che egli ritiene riferibile alla situazione sottoposta al suo esame (l’operazione di riconduzione della norma al caso viene definita sussunzione); a volte però applicare la norma ad un certo caso dà luogo in concreto a conseguenze che urtano il sentimento di giustizia.

Viene quindi concesso al giudice di decidere sulla base di criteri fondati sul contemperamento degli interessi contrapposti e sulla realizzazione di valori di giustizia condivisi dalla collettività sociale. L’equità viene definita come la giustizia del caso singolo.

Il ricorso all’equità è consentito solo in casi eccezionali, in quanto l’ordinamento sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto; quindi il giudice può far ricorso all’equità solo nel caso in cui sia la stessa legge ad attribuirgli questo potere. Ciò avviene per le cause di minore entità. Chiaramente anche decidendo secondo equità, non può far valere in modo arbitrario le proprie concezioni, ma deve ispirarsi a quelle accolte dall’ordinamento vigente.

Dall’equità come criterio decisorio va distinta l’equità integrativa, che si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare secondo equità gli elementi di una fattispecie.

Diritto privato e fonti

Diritto pubblico e diritto privato

Diritto pubblico e diritto privato: Bisogna distinguere cos’è il diritto pubblico che disciplina l’organizzazione dello Stato e degli enti pubblici secondo l’interesse della collettività e il diritto privato che disciplina l’organizzazione dei rapporti interindividuali tra i singoli individui e gli enti privati, in questo caso si tratta di un rapporto Inter pares, senza rapporti di soggezione o subordinazione.

La linea di demarcazione tra il diritto pubblico il diritto privato è tuttavia variabile e oltretutto incerta poiché esistono casi per esempio risolvibili con norme derivate sia dal diritto pubblico che dal diritto privato. Le norme del diritto privato si distinguono in derogabili o dispositive la cui applicazione può essere evitata mediante l’accordo tra i singoli interessati oppure la cui applicazione è inderogabili o cogenti dettata dall’ordinamento giuridico e non può essere evitata.

Le fonti delle norme giuridiche

Per fonti di produzione del diritto si intendono tutti quegli atti o fatti idonei a produrre norme giuridiche. Si distinguono le fonti di produzione del diritto dalle fonti di cognizione che sono quei documenti o pubblicazioni ufficiali come la Gazzetta Ufficiale mediante i quali è possibile la conoscenza delle norme giuridiche. Esistendo una pluralità di fonti è necessario stabilire una gradatio.

La primissima gerarchia tra le fonti di produzione del diritto fu stabilita dall’articolo 1 delle preleggi anteposte al Codice Civile del 1942 e fissava anzitutto la legge, in seguito i regolamenti, poi le norme corporative e infine gli usi, tuttavia, con la caduta del regime fascista le norme corporative persero la loro efficacia e si aggiunse nel 1948 grazie all’assemblea costituente eletta mediante un referendum popolare, successivo alla seconda guerra mondiale che conferì allo Stato la struttura repubblicana, la Costituzione.

Oggigiorno proprio le leggi di rango costituzionale e la costituzione in sé rappresentano il vertice di questa gerarchia all’interno delle fonti di produzione del diritto, sotto vi sono le leggi statali ordinarie e le altre fonti descritte dall’articolo 1 delle preleggi e infine le leggi di matrice comunitaria.

La Costituzione e le leggi costituzionali

Seguono la Costituzione (1° gennaio 1948), legge fondamentale dello Stato e punto di riferimento di tutto il sistema normativo; stabilisce la disciplina degli atti normativi e pone regole e principi che si atteggiano a limiti sostanziali anche all’attività del legislatore, ad esempio con un divieto espresso alla revisione della forma repubblicana all’art. 139 Cost. Si tratta di una Costituzione rigida.