Diritto penale I

Diritto penale

Triade di elementi su cui si basa il diritto penale

Illecito: Triade di elementi su cui si basa il diritto penale: (fatto illecito), punizione (pena) e corredo di garanzie o cautele. All’illecito segue la pena che deve essere legata a determinate garanzie. La pena è una sanzione che incide sulla libertà personale. Nell’ambito penale si richiedono cautele maggiori rispetto, ad esempio, ad una sanzione che incide sul solo patrimonio (ambito civile).

Codice penale: Magna Carta del reo. In essa l’autore dell’illecito trova descritto il fatto penalmente rilevante a lui addebitato e la pena minacciata conseguente alla violazione. La pena viene eseguita a seguito di un processo. Nel codice troviamo le fattispecie incriminatrici più significative, di maggior gravità e importanza. Il c.p. racchiude una selezione di fattispecie: poco più di 500 a differenza delle 6000 totali introdotte tramite legge complementare.

Il reato come illecito penale

Il reato è l’illecito penale. Associamo all’idea di reato un fatto grave come omicidio, rapina, furto, violazione di domicilio, incendio doloso, traffico di stupefacenti, corruzione (di imprenditori, professionisti, pubblici amministratori - reati dei colletti bianchi). Fattore rilevante a riguardo è anche la sensibilità dell’opinione pubblica, per esempio la questione della sicurezza domiciliare. Il fatto grave riguarda tantissimi aspetti e sfere di interesse, anche l’ambiente ad esempio, nonostante tuttora non vi sia adeguata consapevolezza sulla gravità dei riflessi a livello di contaminazione del patrimonio ambientale - transizione ecologica e tutela penale che risente dell’arretratezza del sistema. La tutela penale dell’ambiente rischia dunque di non essere realizzata - impunibilità.

Privazione momentanea della libertà

Alla commissione di un fatto di reato può corrispondere la privazione momentanea della libertà - arresto - misura precauzionale: non svolge una funzione punitiva (non è una pena) - la responsabilità penale dell’imputato deve essere accertata in giudizio -> (indagine preliminare - non è ancora stata esercitata l’azione penale) imputato (accusato di un reato). Sia nell’indagine preliminare che nel corso del giudizio, indagato e imputato sono assistiti da un difensore a tutela dei diritti. Già dalle indagini l’indagato può essere sottoposto ad una privazione momentanea della libertà - custodia cautelare, o meglio carcerazione preventiva.

Non bisogna essere riconosciuti per forza colpevoli per essere arrestati - la carcerazione preventiva si può verificare in caso di gravi indizi di colpevolezza e gravi e pressanti pericoli a livello cautelare. Il nostro ordinamento giudiziario confonde rei (giudicati colpevoli) e carcerati preventivi - questo può avere effetti importanti soprattutto se dopo il processo il soggetto viene assolto (dopo essere stato privato anche per mesi della propria libertà). In un sistema come il nostro, con tempi della pena lunghissimi, si prevede l’anticipazione per mandare un messaggio rassicurante all’opinione pubblica. Il periodo di carcerazione preventiva viene scontato dall’eventuale pena definitiva di carcerazione. Problema dell’abuso - chiunque potrebbe essere vittima dell’abuso di carcerazione preventiva - si prevede il solo risarcimento.

Svolgimento del giudizio

Il processo - l'imputato deve essere giudicato, il giudice deve verificare se l’accusa è o meno fondata, se la violazione imputata al soggetto fonda su delle prove. La responsabilità dell’imputato deve essere provata dal Pubblico Ministero. La sentenza di condanna o assoluzione può essere impugnata dal PM o dall'imputato. Affinché la sentenza sia definitiva - o non viene presentata l’impugnazione o si arriva al terzo grado di giudizio (quello di legittimità).

Alternativa alla pena detentiva

Mentre la condanna ad una pena pecuniaria porta all’obbligo di esecuzione, la pena detentiva deve essere espiata in carcere. L’ordinamento prevede delle alternative alla pena detentiva breve: entro certi limiti quantitativi le pene detentive possono non essere svolte in modo detentivo per esempio riforma Cartabia (limite dei 4 anni).

Prospettiva del diritto penale

Il diritto penale ruota attorno alla seguente prospettiva: infliggere sofferenza al reo e privazione della libertà personale. L’obiettivo è quello di proteggere il bene supremo della libertà da eventuali aggressioni, minacciando una sofferenza che può assumere i contenuti di una pena carceraria perpetua (e quindi a sua volta incidere sulla libertà del reo) per esempio ergastolo.

Funzione rieducativa della pena

Carcere - punto di ricaduta di tutte le riflessioni relative al diritto penale. Non c’è nessun luogo che presenti rispetto al lato deontologico e assiologico una tale distanza: la frattura tra il piano dell’essere in base alla realtà concreta e del dover essere in base alla legge è inaudita. La pena ha funzione rieducativa. Pensare che il carcere possa svolgere questa funzione di rieducazione e promozione non è sostenibile, spesso aggrava l’emarginazione e il rischio di recidiva provocando innumerevoli danni sulla personalità del detenuto. Al “l’uomo di strada” importa che il soggetto sia condannato, e possibilmente alla pena più punitiva per esempio ergastolo e la visione comune della pena risente di questa ignoranza di fondo. Anche i mass media contribuiscono ad alimentare questa ignoranza oltre alla possibilità di ottenere voti politici in campagna elettorale - acquisire consenso. Spesso interessa più la revisione o l’aggiunta di una fattispecie piuttosto che la sua concreta applicazione - acquisire consenso elettorale. Molte fattispecie ci sono ma non vengono applicate, ci sono norme mal fatte che svolgono una funzione retorica e non si adattano al caso concreto.

54000 detenuti nelle carceri -> 8000 sono in attesa di essere giudicati (carcerazione cautelare), 3700 (appellanti), 2800 (ricorrenti), 900 misti, 38000 condannati definitive. Più del 33% dei soggetti è in carcere senza aver subito una condanna definitiva.

Alternativa al carcere

La Corte Europea dei diritti dell’Uomo ha accusato il nostro ordinamento -> spazio esistenziale non adeguato, sovraffollamento carcerario, esigenza di deflazione carceraria. Affidamento in prova o detenzione domiciliare (prescrizioni della pubblica autorità) - alternative alla pena carceraria. L’ordinamento deve infatti trovare alternative al carcere. Negli Stati Uniti ci sono più di un milione e mezzo di detenuti - il problema carcerario è drammatico e immanente, problematicità costante non solo nel nostro ordinamento. Il carcere è nato del XVIII secolo - considerato l’unica pena ugualmente afflittiva a prescindere dalla condizione socio-economica di partenza del singolo (a differenza per esempio della pena pecuniaria). Perenne crisi dell’istituzione carceraria - utopia punitiva.

Fine della pena

Fine della pena -> il soggetto ha espiato la pena e torna in libertà. Quali sono le sue prospettive? Crimine e pena dal punto di vista sostanziale - la pena è lo strumento più potente e afflittivo che lo Stato ha a disposizione per difendere beni e interessi ritenuti meritevoli di protezione o prevenire condotte gravi riprovevoli; il diritto penale è concepito come l’insieme di norme che regolano gli illeciti qualificabili come penali che si distinguono dagli illeciti civili poiché prevedono una sanzione concepita come conseguenza della commissione di un reato, la pena. Il soggetto può essere considerato più o meno responsabile rispetto all’illecito commesso - idea che il diritto penale debba essere circoscritto ai casi di necessità di protezione della pena, il controllo sociale esercitato dalla pena “deve attivarsi” solo quando sono inadeguate altre tecniche meno afflittive.

Diritto penale come extrema ratio

Questo perché se lo stesso risultato si può conseguire con altre sanzioni meno afflittive rispetto a quelle penali bisogna ricorrere a queste - sussidiarietà ed extrema ratio del diritto penale, legato alla particolare afflittività della pena. Il legislatore non si attiene al criterio razionale, vi è un’inflazione di fattispecie di reato, il cittadino associa al reato il massimo della riprovazione dello stigma e il rischio per il legislatore è perdita di credibilità (se non dà il giusto peso all’opinione pubblica). Per esempio, pascolo abusivo e strage sono entrambi reati - non solo i fatti molto rilevanti sono reati, fino al 2016 l’ingiuria era reato, ora è un illecito civile punitivo che comporta risarcimento e competenza del giudice civile (anche le fattispecie di reato cambiano con l’evolvere della società).

Fenomeno dell’inflazione di fattispecie di reato sottolineato dall’obbligatorietà dell’azione penale del PM e selezione in base a criteri ignoti (per esempio allarme sociale, rilevanza collettiva) - perseguire tutti i reati senza distinzione. La norma penale e la sua violazione porta ad una sanzione che consiste in una pena per tutelare interessi rilevanti dal punto di vista sociale ed economico. Il penalista è un tuttologo - si può occupare di qualunque ambito della vita sociale perché non abbiamo una componente settoriale, la pena può essere minacciata sulla base di violazioni che riguardano tutti i settori e gli ambiti della vita di tutti i giorni.

Tutto può diventare penalmente rilevante - che cosa cambia? Il tipo di sanzione (pena), non il contenuto della norma (illecito). - attenzione dei consociati verso condotte dannose, vista la minaccia della pena il cittadino dovrebbe astenersi dal compiere quel fatto. Ci sono soggetti insensibili alla minaccia della pena, si supera il timore delle conseguenze. Se la pena non viene applicata per disfunzioni della giustizia, la conseguenza disfunzionale potrebbe essere la perdita di credibilità e lo stesso anche nel caso in cui non venga applicata come previsto. Una pena non effettiva e non certa - deficit di prevenzione, la pena non viene percepita come seria - impunibilità. Per esempio, si confida nel problema della prescrizione o della lentezza del sistema per compiere un illecito.

Perché punire l'attore del reato?

Perché occorre punire l’attore del reato? L’uomo di strada propone la legge del taglione, mentre l’idea di base del nostro ordinamento è quella della retribuzione. Al male deve seguire il male - perché punire? Finalità (oltre che rieducativa, anche) esemplare della pena? Il giudice allarmato dalla reiterazione di fatti criminosi decide di applicare il massimo della pena per trasmettere un messaggio intimidatorio a coloro che volessero imitare gli imputati. Il giudice così facendo strumentalizza il soggetto per distogliere gli altri. Questo è molto frequente in primo grado per dare alla collettività un’idea rassicurante. Le pene esemplari sono in contrasto con la Costituzione - la pena deve essere proporzionale al disvalore oggettivo e soggettivo del fatto - si considera anche il profilo umanistico - il diritto penale si occupa non solo della condotta ma anche dell’assetto psicologico sotteso al reato. La responsabilità penale è personale e trova riscontro nella struttura psicologica dell’autore (questione alcol e droghe e capacità di intendere e volere per la difesa sociale).

Caratteristiche del diritto penale

Il diritto penale è quello più noto all’opinione pubblica anche perché presenta la caratteristica della porosità: nessun’altra disciplina giuridica è così influenzata dall’esterno, da precetti filosofici, sociali, economici. Il diritto penale presenta profili paradossali che lo rendono problematico. Si potrebbe pensare che i criteri di imputazione della responsabilità penale siano incontrovertibili, consolidati, ma in realtà non c’è ancora una certezza circa l’utilità della pena detentiva. La pena è concepita come male necessario, ma qualunque supplemento sanzionatorio si rivela un’ingiustizia, un male illegittimo. La pena deve essere proporzionale. Ci sono comunque molti aspetti controvertibili e molti profili che dividono. Dottrina vs Giurisprudenza - ci sono orientamenti contrapposti. È una materia intrisa da componenti valutative, non si hanno risposte scientificamente incontrovertibili. Il diritto penale è esposto al rischio di irrazionalità. Inizialmente la reazione punitiva era esercitata in forma privata, solo con l’affermarsi del concetto di Stato si avverte l’esigenza di un monopolio pubblicistico.

Il rischio da cui guardarci è quello di creare capri espiatori - soggetti su cui ricade la responsabilità per rassicurare la collettività, le istanze punitive che emergono dal piano sociale. L’approccio che seguiremo è quanto possibile tecnico giuridico, al di fuori di nozioni/impostazioni ideologiche preconcette. Il diritto penale non dev’essere concepito come uno strumento punitivo irrazionale, violento, autoritario. Irrazionali possono essere le vittime, ma l’irrazionalità può anche essere quella del legislatore che nel rassicurare la collettività cerca di ottenere consenso. Tradurre nella fattispecie le forme di offesa che si trovano sul piano fenomenologico - spesso c’è difficoltà nella descrizione del fatto penalmente rilevante - errori nella traduzione della realtà empirico criminologica. Bisogna indicare al soggetto/cittadino i comportamenti che portano a sanzioni penali e a quel punto il cittadino può scegliere se conformarsi o trasgredire. Il cittadino è responsabile quando è configurabile il confine tra lecito ed illecito. Il cittadino deve poter con certezza valutare quali condotte possono portare a conseguenze penali.

Profi di garanzia

Si rende così necessario uno sguardo a quelli che sono i profili di garanzia, profili garantistici. I principi di garanzia - Minacciando sanzioni che incidono sulla libertà il legislatore ha un vincolo, le sanzioni che incidono sulla libertà personale sono sanzioni penali. La previsione di illeciti penali e l’applicazione di sanzioni penali postula il rispetto delle regole costituzionali e internazionali previste dalle convenzioni in ordine alla pena, alla responsabilità penale e alla tutela della libertà personale. Il legislatore non può eludere questo vincolo costituzionale e sovranazionale.

Garanzie della libertà personale

Articolo 13 - inviolabilità della libertà personale. In presenza di un atto motivato dell’autorità giudiziaria nei modi e casi previsti dalla legge sono previste forme di detenzione, ispezione e perquisizione personale. In casi di necessità ed urgenza previsti per legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori che devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria e se questa non li convalida entro 48 ore si intendono revocati. È punita ogni violenza fisica o morale sulle persone sottoposte a restrizioni di libertà. La legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva. Il giudice deve accertare come i fatti si sono svolti e di chi è la responsabilità nel rispetto dei diritti inviolabili della persona.

Garanzie in materia di pena e responsabilità penale

• Articolo 25 - 1° comma - Nessuno può essere distolto dal giudice precostituito per legge.
• 2° comma principi di legalità - che assume in materia penale un significato distinto rispetto al significato generale nell’ordinamento giuridico - “nessuno può essere punito se non in forza di una legge in vigore prima del fatto commesso”.

Punizione = inflizione di una pena ad un soggetto ritenuto responsabile. Articolo 25 comma 2 - la repressione può ammettersi solo quando il fatto commesso dall’imputato fosse previsto da una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. Altrimenti si potrebbe dar vita ad un sistema che consentirebbe di porre rimedio alle lacune rispondendo ad esigenze di giustizia sostanziale - invece noi abbiamo irretroattività della legge penale - il legislatore non può andare a colpire fatti che nel momento della commissione non erano penalmente rilevanti.

Perché è la legge che prevede il reato? Riserva di legge - solo la legge può prevedere reati e pene. Regolamento, decreto ministeriale non possono prevedere nuove fattispecie. Questo è legato alla democraticità del parlamento (legittimazione dal popolo) - un giudice potrebbe altrimenti creare una fattispecie non prevista per legge, ma nel nostro ordinamento vigono i principi di legalità e separazione dei poteri. La riserva di legge risponde alla logica di divisione dei poteri e legittimazione democratica del Parlamento. Manca nell’articolo il riferimento alla chiara formulazione del fatto a cui è correlato il divieto di analogia della norma penale.

Nel diritto civile l’esigenza è quella di regolamentare ogni aspetto della vita associata, fornire ai consociati delle regole e creare un ordine razionale. Il diritto penale non ha invece questo tipo di pretesa (di competenza). Un diritto penale è ontologicamente lacunoso e frammentario - non tutto ciò che è immorale merita la sanzione penale (caso dell’adulterio). Riserva di legge estesa anche alle misure di sicurezza per prevenire la pericolosità sociale.