Diritto penale

Diritto penale

Lezione 1

Principio di legalità

L’alternativa si pone tra: una legalità in senso formale e una legalità di tipo sostanziale. Questa seconda opzione interpretativa può comportare rischi in termini di arbitrio, quindi possibile violazione del principio di uguaglianza, tant’è che questa è una nozione di illecito penale che è stata fatta propria soprattutto da ordinamenti non democratici. La legalità in senso formale invece esprime proprio un’istanza di garanzia per il soggetto, prescrivendo che non possa esser considerato come reato un fatto che non sia previamente definito come tale dalla legge: “è reato solo il fatto previsto come tale dalla legge”.

Nozione formale di reato: necessità di una fonte normativa; solo ciò che sia espressamente previsto dalla legge come tale.

Nozione sostanziale di reato: il fatto antisociale, anche se non espressamente previsto dalla legge.

Basta quindi che ci sia una previsione di legge e un fatto può essere qualificato come reato? Ovviamente no: esiste infatti la Costituzione, fonte suprema e sovraordinata alla legge, di conseguenza il legislatore non è libero di “fare quello che vuole”, ma deve rispettare i principi e i valori costituzionali, quindi solo in questa accezione il principio di legalità può svolgere davvero una funzione di garanzia, anche nei confronti di possibili arbitri da parte del legislatore: il potere legislativo ha un argine che vincola le scelte politiche. In questo senso possiamo parlare di una legalità formale-sostanziale: non tanto per intendere la precedente nozione di reato in senso sostanziale (come fatto antisociale, anche se non espressamente previsto dalla legge) ma per riempire un po’ di più quel concetto di legalità formale con un aggancio imprescindibile ai valori costituzionali.

È necessario quindi che la legge sia rispettosa dei principi della Costituzione. Può considerarsi come reato solo il fatto previsto dalla legge come tale, ma nel rispetto dei principi costituzionali. In questo modo il legislatore cerca di operare una sintesi tra legalità e giustizia.

Primo principio di garanzia: questa legalità intesa in senso sì formale (non si potrà mai prescindere da una previsione normativa) ma si dovrà tener presente che il legislatore deve sottostare alla Costituzione.

Questo principio dove lo si trova nell’ordinamento?

• Art. 25 Cost.: “nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso”. Nessuno quindi potrà essere punito se non (pre)esiste una norma che prevede il fatto come reato. Il fatto che questo principio sia codificato in Costituzione prima ancora che nel Codice Penale (art. 1) è particolarmente rilevante perché la Costituzione è fonte sovraordinata alla legge, e quindi questo principio costituisce un vincolo anche per lo stesso legislatore; inoltre il fatto che sia un principio costituzionale consente l’eventuale attivazione del controllo da parte della Corte Costituzionale (importante funzione di garanzia!).
• Art. 1 c.p.: “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge, né con pene che non siano espressamente previste dalla legge” formulazione molto simile a quella della Costituzione.
• Art. 199: stesso concetto in relazione alle misure di sicurezza: “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente previste dalla legge, e fuori dai casi da essa preveduti”.

Secondo principio di garanzia: tipicità/fatto tipico: il fatto descritto dalla legge; la concezione formale di legalità utilizza dunque il concetto di “fattispecie tipica”, la descrizione legale del fatto di reato, che assicura il soddisfacimento dell’esigenza di garanzia della certezza giuridica e della difesa dai possibili arbitri del giudice.

La tipicità dunque è un carattere essenziale del reato: il reato è sempre un fatto tipico. Tipizzazione del reato: procedimento di descrizione legislativa dei vari comportamenti penalmente rilevanti. La fattispecie tipica costituisce quindi il punto di riferimento imprescindibile nel momento applicativo del diritto: di fronte ad un fatto storico concreto, al giudice si chiede se quel fatto integra o non integra un’ipotesi di reato; il giudice dovrà confrontare il fatto concreto con la fattispecie astratta (o fatto tipico), controllare cioè se nel caso concreto sussistono tutti quegli elementi che il legislatore ha previsto nella fattispecie astratta.

Ma come sono costruite le fattispecie di reato? Esistono molteplici tecniche attraverso le quali il legislatore può tipizzare un fatto penalmente illecito. Es.: “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito”, fattispecie di omicidio: sembra la descrizione di un fatto, di un episodio di vita; “Chiunque con artifici o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri ingiusto profitto con altrui danno è punito”, fattispecie di truffa: più complessa, contiene più elementi.

In tutti i casi si tratta della descrizione sintetica di un possibile accadimento della vita, contenente elementi che descrivono quei dati del fatto che il legislatore ritiene indispensabili per connotare l’illeceità del fatto stesso. Nel fatto storico dovranno ricorrere tutti quegli elementi che ha descritto il legislatore: se ne manca anche solo uno o il reato non c’è proprio o magari rientra in un’altra descrizione di reato. La tipicità dunque svolge un ruolo fondamentale, perché esprime la volontà del legislatore di dare rilevanza penale solo al fatto così come egli lo descrive.

Il principio di legalità si articola in diversi profili o “corollari” della legalità, diversi aspetti nei quali si articola e che esprimono diverse istanze di garanzia:

• Principio della riserva di legge: attiene alle fonti, individua le fonti abilitate ad intervenire in materia penale (legge come fonte del diritto penale).
• Principio di determinatezza/tassatività: attiene al modo in cui la previsione deve essere formulata, modo in cui deve essere formulata la fattispecie (evidenzia il doppio destinatario: determinatezza si rivolge al legislatore, tassatività si rivolge al giudice).
• Principio della irretroattività della legge penale: (rispecchia quanto affermato dall’art. 25 della Costituzione) la norma deve esserci prima della commissione del fatto; disciplina la validità nel tempo della norma penale.

Tutti questi tre aspetti esprimono una peculiare e più specifica istanza di garanzia, guardano ognuno ad un profilo particolare e sono diretti ad un preciso obiettivo di garanzia:

• Riserva di legge: ponendo nel Parlamento la funzione di decidere quali sono i fatti penalmente rilevanti, assicura il massimo della garanzia di democraticità e di protezione dei diritti (il Parlamento, nonostante tutto, è l’organo più democratico del nostro ordinamento), quindi vorrebbe garantire contro eventuali rischi o abusi del potere esecutivo: del governo; cerca insomma di impedire interventi arbitrari da parte del governo.
• Determinatezza: prescrive al legislatore di costruire le norme nel modo più preciso possibile, quindi preserva la certezza del diritto nei confronti del potere (interpretativo) giudiziario, si pone come argine al potere del giudice.
• Irretroattività: è un limite al legislatore stesso, previene il rischio che il legislatore oggi decida di punire ciò che è stato commesso ieri.

Dunque un bilanciamento reciproco con cui questi tre corollari cercano di realizzare il principio di legalità; sono tre aspetti diversi ma tra di loro strettamente legati e interdipendenti: non avrebbe senso concepire uno di questi tre principi in assenza degli altri. Tant’è vero che proprio grazie alla valorizzazione di questa interdipendenza si è cercato di risolvere un problema…

Art. 25 Cost.: prende espressamente in considerazione i principi della riserva di legge e dell’irretroattività… ma quindi il principio di determinatezza, al contrario, non ha un fondamento costituzionale? Materialmente no… ma nell’art. 1 c.p. c’è l’avverbio “espressamente (previsto dalla legge come reato)” ed anche nell’art. 199: l’avverbio “espressamente” pare proprio riferirsi al principio di determinatezza: si considera che nella Costituzione questo principio c’è ma è implicito, poiché la ratio di questi tre principi verrebbe completamente meno se venisse a mancare uno dei tre; di conseguenza anche la determinatezza ha un fondamento costituzionale implicito che gli deriva proprio dalla stretta interdipendenza dei tre corollari: nessuno dei tre sarebbe in grado di esplicare la sua funzione di garanzia se non vi fossero gli altri.

L’importanza di riconoscere il rango costituzionale anche al principio di determinatezza sta nel fatto che così vincola lo stesso legislatore: se questo non vi si conforma, c’è la possibilità di attivare il giudizio di legittimità costituzionale.

[Il principio di legalità a livello internazionale è sancito anche nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.]

Principio della riserva di legge

Esclude dalle fonti del diritto penale tutte le fonti non scritte e le fonti scritte diverse dalla legge o dagli atti aventi forza di legge. Sono escluse dunque le consuetudini e gli atti del potere esecutivo.

Ratio: la legge è espressione del Parlamento, quindi di quell’organo che riveste il più alto tasso di democraticità e rappresentatività.

È vero che la legge oggi ha un po’ perso il suo ruolo di centralità nel quadro delle fonti del diritto, perché vi è un evidente processo di delegittimazione del Parlamento, di cui nessuno ha più molta fiducia, cosa che ne scalfisce anche l’autorevolezza della fonte di legge. Inoltre il diritto penale interviene a disciplinare anche materie ad elevato tecnicismo, e questo fa sì che la legge in alcuni casi si avvalga del contributo integrativo di fonti diverse dalla legge, o ancora che vi siano fonti sovranazionali che condizionano l’attività normativa dei singoli Stati.

È un dato di fatto dunque che al processo normativo in materia penale partecipano anche altre fonti. Questi fattori sono sufficienti per abbandonare l’idea che questo principio debba reggere la materia penale? La maggior parte della dottrina ritiene non insuperabili questi motivi di attuale crisi della fonte legislativa, che dunque non porterebbero ad un superamento della sua funzione di garanzia, perché:

• Il Parlamento rimane il centro dialettico e di confronto tra maggioranza e minoranza, e il controllo dell’opposizione nell’iter normativo può svolgere un ruolo positivo.
• Il procedimento legislativo offre la garanzia insita nella pubblicità e dunque nel controllo dell’opinione pubblica.
• Infine esiste l’importantissimo controllo di costituzionalità da parte della Corte Costituzionale.

Dunque la legge comunque mantiene determinate forme di garanzia che nessuna altra fonte riesce ad avere: è la fonte ancora in grado di esprimere il più alto livello di garanzia. Legge: in senso stretto è l’atto del Parlamento; ma in questo concetto di legge sono ricomprese anche:

• La Costituzione.
• Gli atti aventi forza di legge (decreti legislativi e decreti legge) che sono atti adottati dall’esecutivo…tuttavia il Parlamento non è messo completamente da parte, perché comunque entra in gioco: o prima con legge delega nel caso del decreto legislativo, o dopo con conversione in legge del decreto legge.

Lezione 2

[Principio di legalità: concerne la forma, individua le fonti che possono produrre le norme penali, dà delle indicazioni su come la norma penale deve essere formulata, e dà delle indicazioni sulla successione delle norme nel tempo. Viene inteso in un’accezione formale e sostanziale. Formale perché è reato solo quanto preventivamente previsto dalla legge come tale: garanzia quindi contro gli arbitri del giudice, e sostanziale perché la legge deve comunque politicizzare i valori posti dalla Costituzione: garanzia ulteriore quindi anche contro gli abusi del legislatore stesso. Fondamento normativo del principio nella Costituzione (art. 25) e nel c.p. (artt. 1 e 199). Lo strumento tecnico per attuare questo principio consiste nella fattispecie tipica, la descrizione del fatto tipico, descritto in astratto dal legislatore. Il giudice deve sussumere se il fatto storico è riconducibile alla fattispecie astratta. Questo principio si articola in tre corollari che riguardano rispettivamente: le fonti, la formulazione, l’efficacia nel tempo. Riserva di legge: il diritto penale deve trovare la propria fonte nella legge, perché la legge è la fonte espressione del Parlamento e quindi dell’organo con il più alto livello di democraticità.]

Legge: che cosa si intende, alla luce dell’art. 25 Cost.? Norme, decreti legislativi e decreti legge, ma…le leggi regionali possono ricomprendersi in questa enunciazione?

• Art. 117 co. 2.L Cost.: elenco di materie in cui lo Stato ha la legislazione esclusiva, tra cui vi è la materia penale: questo porterebbe ad escludere che le leggi regionali possano essere fonti del diritto penale. La formulazione dell’art. 117 però è recente, risale infatti al 2001; anche prima del 2001 tuttavia è pacifico che la legge regionale non potesse intervenire in materia penale, per diverse considerazioni: sarebbero infatti leggi inevitabilmente destinate ad operare entro un ambito territoriale circoscritto, e questo potrebbe comportare disparità di trattamento (in violazione dunque del principio di uguaglianza) e questa è la considerazione principale, in più si aggiunge che vi sono altri principi che, in modo più implicito, spingono verso il monopolio del potere normativo in materia penale in capo allo Stato: art. 5 Cost. (“la Repubblica è unica e indivisibile”), unitarietà dello Stato significa anche unitarietà del potere punitivo dello Stato, in quanto massima espressione del potere statale.

Ordinamento sovranazionale

Le fonti dell’UE possono introdurre norme penali nell’ordinamento degli Stati membri? L’UE non ha una competenza diretta in materia penale, nessuna norma dei Trattati gliela attribuisce; però non vuol dire che l’UE non eserciti un’influenza indiretta anche sul diritto penale degli Stati membri attraverso diversi meccanismi di efficacia delle fonti UE sul diritto penale degli stati membri:

• Art. 83 Trattato UE: direttive devono essere recepite dagli Stati membri, dunque non sono immediatamente efficaci, ma vincolano lo Stato, e lo Stato recepisce attraverso il decreto legislativo: l’UE dunque può porre degli obblighi in materia penale.
• Il diritto UE prevede in alcuni casi però anche che il giudice possa disapplicare direttamente norme interne che sono in contrasto con norme dell’UE quando queste ultime siano favorevoli al soggetto (in bonam partem).
• Il giudice nazionale deve poi interpretare le norme nazionali il più possibile in conformità al diritto dell’UE.

Quindi: non una competenza diretta, ma diversi possibili meccanismi di incidenza sul diritto penale degli Stati membri.

Consuetudine

(La ripetizione costante e uniforme di un comportamento, con la convinzione che consista nell’adempimento di un dovere o l’esercizio di un diritto): non può intervenire e dettare norme in materia penale, perché non emana dall’organo legislativo democraticamente eletto (Parlamento), e poi sorgerebbero problemi relativi all’identificazione di quando la consuetudine è sorta, e dunque di certezza del diritto. In materia penale l’influenza delle norme consuetudinarie è limitatissima: limitata a settori specifici (nell’ambito della colpa ad es.), dove ha un’efficacia integrativa, e una limitata influenza in sede interpretativa. Tutte le fonti subordinate rispetto alla legge non prese in considerazione (regolamenti, ordinanze, ecc.) non sono fonti del diritto penale.

Riserva di legge in materia penale

Due diverse ipotesi di riserva di legge:

• Assoluta: una determinata materia è riservata interamente alla disciplina della legge in tutti i suoi elementi.
• Relativa: la materia può essere disciplinata per alcuni elementi più marginali da fonti diverse dalla legge.

In materia penale la riserva di legge è assoluta. Tuttavia c’è chi non interpreta questa assolutezza in maniera rigorosa e rigida: si parla di riserva di legge assoluta relativizzata. Ci si è resi conto infatti che vi sono alcune materie particolarmente tecniche che mal si prestano ad essere interamente disciplinate solo dalla legge.

Riserva di legge assoluta relativizzata (definizione convenzionale data da parte della dottrina): si dovrebbero distinguere due diverse parti della norma penale: il precetto (quella parte della norma che descrive il comportamento penalmente rilevante), e la sanzione (la parte della norma che prevede per quel comportamento una sanzione).

Il comportamento non sempre è descritto in termini così lineari (come il furto ad esempio), viceversa, soprattutto nella legislazione speciale extra codicem, si inseriscono nella descrizione elementi fortemente tecnici; es.: fattispecie di commercio di sostanze stupefacenti, dove la definizione di quali sostanze siano stupefacenti è demandata a tabelle stabilite da fonti tecniche subordinate: il Ministero della Salute. Il legislatore potrebbe anche però rimettere l’individuazione, nell’esempio, delle sostanze stupefacenti allo stesso giudice. Oppure, potrebbe prendersi la briga di elencarle.