Diritto delle procedure concorsuali II, appunti

Crisi di impresa: attività di supporto e sovraindebitamento

La crisi si contrasta efficacemente non quando siamo nella fase finale (fallimento) ma se me ne accorgo e l’affronto il prima possibile. In particolare, l’imprenditore non deve avere solo come obiettivo principale la ricchezza, ma deve considerare anche una serie di fattori esogeni con impatti molto forti e rilevanti.

La vecchia legge fallimentare parte dall’insolvenza, oggi invece si parte dal concetto di crisi. Il legislatore fallimentare, che fino ad ora aveva regolamentato più specificamente l’attività di crisi di impresa a favore dei creditori, oggi invece per tutelare il debitore, impone degli obblighi in modo tale che si attivi preventivamente per fare in modo che si verifichino situazioni il meno gravi possibili.

Definizione di crisi e obblighi dell'imprenditore

È mutata la definizione di crisi in quanto prima veniva identificata come crisi la situazione di insolvenza, invece ora viene definita dalla nuova legge fallimentare in questo modo: "L’imprenditore quando arriva la crisi deve fare qualcosa per superarla prima che diventi insolvenza e quindi prima che si debba per forza ricorrere alla procedura di fallimento, che prevede lo spossamento di tutti i beni aziendali, e viene nominato un curatore che cerca di rendere meno gravoso per i creditori gli effetti dell’insolvenza."

Art 2086: "L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale". L’obiettivo è quello di obbligare l’imprenditore ad attivarsi prima che la crisi diventi insolvenza.

Estensioni soggettive e oggettive

Si tratta di una:

• Estensione soggettiva: Obbligo rivolto a tutti gli imprenditori societari;
• Estensione oggettiva: Assetto organizzativo amministrativo contabile adeguato non solo per far funzionare bene l’impresa ma anche per fronteggiare la crisi.

Questione dell’imprenditore individuale che non viene citato nel 375, ma attraverso l’art. 3 anche su questo imprenditore (imprenditore individuale) c’è l’onere di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte.

Ai fini della rilevazione tempestiva della crisi e per evitarla è necessario che tutti gli imprenditori di qualsiasi genere adottino misure idonee:

• Per le società, quindi per gli amministratori, devono predisporre assetti organizzativi, contabili e amministrativi idonei a questo fine. Ovvero, gli amministratori (che vogliono anticipare la crisi) devono adottare strumenti di forward-looking (piani di tesoreria, business plan, valutazioni personali) che permettono di analizzare la tendenza (trend) dell’impresa nei mesi successivi.
• L’imprenditore individuale sarà libero di adottare altre misure che lo rendono adeguato, questo si può attuare tramite la figura dei professionisti (commercialista, che oltre alla tenuta della contabilità, li viene presentato il dato previsionale ed esso crea l’indice per capire la disponibilità futura per far fronte ai debiti).

Se ha fatto ciò l’imprenditore individuale ha fatto grande parte di ciò che prescrive il legislatore.

Diritto concorsuale e fallimentare

Uno dei motivi principali per cui è stato fatto il nuovo codice della crisi è proprio per togliere dal vocabolario imprenditoriale la parola “fallimento” “fallito”, associazione ad un termine negativo. Nella nuova norma non si parla più di fallimento ma di liquidazione giudiziale quindi l’imprenditore fallito è imprenditore sottoposto a liquidazione giudiziale.

Storia del diritto fallimentare

All’inizio della procedura concorsuale fallimentare l’impresa non esiste più, per via dello spossessamento dei beni. Principio fondamentale da rispettare è quello della par condicio credito-rum: trattamento paritario di tutti i creditori; i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salve le cause legittime di prelazione. In sostanza abbiamo due tipologie di creditori:

• Creditori privilegiati: Verranno soddisfatti prima degli altri creditori e per intero;
• Creditori chirografari: Verranno soddisfatti in subordine rispetto ai privilegiati e in proporzione e non per l’intero.

Vale il concetto di Absolut priority rule: impedisce la soddisfazione del creditore di grado inferiore qualora non sia stato integralmente soddisfatto quello del grado precedente. Se ci sono dei privilegiati, prima di distribuire qualcosa agli altri creditori di grado inferiore, devo aver pagato il 100% di quello superiore. Questo rappresenta un problema per i chirografari.

In certi contesti l’Absolut priority rule è abbastanza inadeguata; quindi, entra in gioco la “relative priority rule”: consente di predisporre un piano con maggiore flessibilità, consente il pagamento dei creditori di rango inferiore anche in assenza di pagamento integrale dei creditori di rango superiore a condizione che detto pagamento sia di misura inferiore.

Le regole del concorso derivano dalla legge e le due norme che stanno alla base delle procedure concorsuali sono gli artt. 2740 e 2741:

• Art 2740: Regola generale della responsabilità patrimoniale: ogni soggetto risponde delle obbligazioni che si è assunto con tutto il proprio patrimonio presente e futuro. Tema delicato quando si parla delle varie forme utilizzate per svolgere l’attività d’impresa: la responsabilità limitata è utile perché il soggetto socio della società di capitali risponde delle obbligazioni sorte nello svolgimento dell’attività economica soltanto per quanto ha deciso di conferire nella società (mette a disposizione solo una parte del suo patrimonio) mentre l’imprenditore individuale risponde delle obbligazioni tanto sorte nell’ambito dell’attività imprenditoriale quanto sorte nell’ambito della sua vita personale con tutto il suo patrimonio indistintamente. Questa art 2740 è il principio cardine che influisce anche sull’imprenditore.
• Art 2741: Definisce la tipologia dei creditori e quindi l’ordine di prelazione degli stessi: questo mi spiega come saranno soddisfatti e preferiti i creditori nella ripartizione del patrimonio, sono tutti soddisfatti ma in base a delle clausole di prelazione.

L’art 2486 cita che gli amministratori delle società di capitali quando si accorgono che sussiste una causa di scioglimento di società devono convocare l’assemblea per mettere in liquidazione la società; due delle più gravi ed evidenti cause della messa in liquidazione della società sono la perdita del capitale e la perdita della continuità aziendale. Se non lo faccio tempestivamente, gli amministratori sono personalmente responsabili dei danni che maturano dal momento in cui loro avrebbero dovuto porre la messa in liquidazione.

Concordato preventivo e accordo di ristrutturazione

Prima delle riforme vi era solo il concordato preventivo che veniva visto come una sorta di ancora di salvezza. Fino agli anni 2000 c’era un doppio ostacolo per accedere al concordato preventivo:

• Obbligo del giudizio di merito: Doveva essere emesso dal tribunale, decidendo se il comportamento dell’imprenditore fino a quel punto era meritevole di tutela e quindi di accesso a una procedura alternativa al fallimento;
• Pagamento del 40% dei creditori chirografari: Prevedeva che imprenditore doveva partire molto prima della situazione di crisi perché doveva avere risorse per coprire tutti i privilegiati e almeno il 40% dei chirografari. Anche questo strumento aveva una finalità prettamente liquidatoria in quanto l’imprenditore metteva tutto il suo patrimonio a disposizione della massa creditoria attraverso questo piano che doveva essere omologato per risolvere la situazione di potenziale insolvenza, ma dovevano essere rispettati i due filtri sopra descritti.

A partire dal 2005 c’è stato un tentativo di riforma fallimentare, riforma antitrust, tale non fu una vera e propria riforma ma si trattava di interventi parziali e modifiche. Si è verificato, che gli imprenditori hanno cercato di utilizzare tali strumenti in una situazione di insolvenza come alternativa al fallimento al posto di utilizzare tali strumenti in anticipo quando c’era ancora margine per evitare il fallimento.

Le principali modifiche del 2005 furono:

• Eliminazione dell’obbligo del pagamento del 40% nel concordato preventivo;
• Possibilità di dividere in classi i vari creditori;
• L’obbligo del giudizio di merito è rimesso ai creditori tramite il voto e il tribunale va a fare solo una verifica di natura formale.

Nel 2005/2006 vengono inseriti altri 2 strumenti:

• Piano attestato di risanamento: Permette all’imprenditore in stato di crisi o di insolvenza di proporre un progetto, rivolto ai creditori, idoneo a consentire il risanamento del debito. Tale piano doveva essere approvato dai creditori. Inoltre, l’imprenditore doveva trovare un terzo esperto indipendente che attestasse il piano. Tale piano esentava da revocatoria tutti i pagamenti eseguiti sulla base di tale accordo.
• Accordo di ristrutturazione dei debiti: Accordo che si raggiunge con i creditori (tali da rappresentare almeno il 60% dei debiti) nel quale si stabiliscono termini e modalità di pagamento delle obbligazioni che consentono di avere più respiro e liquidità per affrontare il tutto più serenamente. Dovevano poi essere presentati in tribunale per chiedere l’omologazione: il tribunale non incide sulla verifica della loro legittimità ma interviene soltanto sull’omologazione e mette il timbro del tribunale che dà efficacia agli atti.

Differenza tra concordato preventivo e accordo di ristrutturazione: negli accordi di ristrutturazione, l’accordo devo trovarlo prima, con il concordato preventivo io cerco di imporlo il mio accordo ai creditori. Se il tribunale ritiene fattibile l’operazione, mette il piano che è trattato come una proposta, al voto dei creditori, il voto dei creditori è determinante ed è sufficiente che al 51% dei creditori vada bene, sono favorevoli, che entra in vigore per tutti. Mentre con l’accordo di ristrutturazione io devo andare da ogni creditore per ottenere almeno il 60% dei voti, qui faccio un piano e se passa, questo vale per tutti, opponibile per tutti anche per chi ha votato contro. L’omologa fa la grossa differenza, mentre il piano attestato di risanamento può essere contestato dal curatore e a volte viene riconosciuta in sede di fallimento la revocatoria, con l’accordo di ristrutturazione il curatore non può fare nulla perché questo è stato omologato da tribunale.

Azione revocatoria: Azione che mira a rendere inefficaci gli atti del debitore di vendite o donazioni effettuati nel periodo antecedente la dichiarazione di fallimento, si tratta della possibilità di revocare decisioni, fatte in prossimità del periodo di crisi, anche se ufficialmente l’impresa era sotto il controllo dell’imprenditore. L’obiettivo dell’azione revocatoria è quello di massimizzare l’attivo a tutela dei creditori a garanzia di un’equa ripartizione.

Nel 2012 venne introdotto il concordato in bianco (o con riserva): consente all’imprenditore di godere immediatamente degli effetti derivanti dall’apertura della procedura concordataria; presentando proposta, piano e documenti entro un termine successivo, fissato dal Giudice tra 60 e 120 giorni, prorogabile di altri 60. Nella prima parte deposita una documentazione minima (bilanci ultimi 3 anni, situazione economica/patrimoniale aggiornata e l’elenco dei creditori) che consente di bloccare le azioni per il tempo necessario per creare un piano concordatario definitivo migliore di un’ipotesi di fallimento.

Dal momento in cui si fa la domanda di concordato questo fa sì che si blocchino tutte le azioni esecutive nei confronti dell’imprenditore da parte dei creditori; invece, l’imprenditore senza questo blocco riceverebbe le ingiunzioni di pagamento e andrebbe a pagare i creditori senza rispettare la par condicio creditorum. Il deposito della domanda ha questo effetto; quindi, si va a creare l’effetto protettivo del cosiddetto ombrello protettivo, il deposito della domanda di concordato preventivo ha questo effetto. Stessa cosa poteva essere fatta con l’accordo di ristrutturazione del debito in quanto si potevano chiedere le stesse azioni protettive al tribunale se davo la prova che stavo facendo le trattative con il 60% del monte creditorio.

Dal 2015-2017: estendere anche negli accordi di ristrutturazione del debito, l’efficacia dello sconto anche a quelli non aderenti se l’ammontare dei non aderenti era sotto il 25% di tutte le banche degli intermediari finanziari. Viene fatto ancora aggiunte come nel caso dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, in cui inizialmente si raggiungeva l’accordo con i creditori che vi aderivano ora invece se si raggiunge il 75% si può chiedere al tribunale che l’accordo venga esteso a tutti i creditori anche se non vi avevano preso parte.

Inoltre, è stata data la possibilità di contrarre finanziamenti anche in stato di crisi con il riconoscimento a questi in caso di fallimento successivo di una prededucibile (pagati prima dei privilegiati perché servono per la procedura) del credito. In questo modo si ha lo strumento del finanziamento della crisi che è molto potente ma difficile da ottenere invece grazie a questa prededucibili è possibile ottenerla.

Tutti questi provvedimenti sono stati messi in varie volte e senza una logica ben definita e ciò ha fatto perdere di sistematicità la normativa invece una norma per essere efficace deve essere sistematicamente. Il codice della crisi riformando e stravolgendo il tutto va a restituire unità e sistematicità alla norma.

Lezione 2: Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza nel 2019

Il nuovo codice sostituisce integralmente la vecchia legge fallimentare e comporta novità rilevanti sulla disciplina dell’impresa, anche con riflessi estranei allo stato di crisi. Novità più importanti:

• Abbandono del termine fallimento;
• Introduzione delle nuove procedure di allerta;
• Inserimento nel codice delle procedure da sovraindebitamento: si tratta di uno stato di crisi o insolvenza per cui il debitore o la piccola impresa non riesce a fare fronte ai debiti e non dispone di patrimonio per onorare il debito scaduto. Ovvero le persone fisiche si trovano nella stessa condizione di insolvenza delle imprese.

Per l’imprenditore “onesto ma sfortunato” (no banca rotta fraudolente) vi è un provvedimento finale con una forza enorme e si tratta dell’esdebitazione: liberazione dei debiti al soggetto fallito, ovvero il debitore paga quanto gli è possibile e poi vede cancellarsi il debito che non è in grado di pagare, in questo modo gli si consente la “fresh start” (seconda chance senza che i vecchi creditori si rivalgano sul patrimonio futuro del debitore). (chiamata anche legge salva suicidi) L’esdebitazione valeva solo per le imprese, per la persona fisica (consumatore) esso non valeva. Per questo nasce la disciplina del sovraindebitamento.

I soggetti che gestivano tali procedure erano gli OCC (Organismi di Composizione della Crisi): professionisti singoli o associati che svolgono attività di supporto ai soggetti sovra-indebitati che non possono accedere alle procedure fallimentari ma accedono agli OCC. I soggetti che potevano accedere: imprese agricole, consumatori, piccole imprese e professionisti; in quanto la legge fallimentare escludeva tali soggetti dalle procedure fallimentari. Tali procedure hanno una linea di fondo simile alle procedure concorsuali, dove gli OCC redigono un piano e tale piano deve essere depositato in tribunale il quale avvia la procedura: se essa viene approvata da parte del 51% dei creditori è valida anche per tutti gli altri.

Ci sono 3 procedure di sovraindebitamento e sono dedicate a:

• Consumatori: Piano di ristrutturazione dei debiti.
• Soggetti non fallibili (professionisti, imprese minori e imprese agricole): Concordato minore.
• Liquidazione controllata: L’OCC viene nominato dal tribunale come liquidatore, rivolto a tutti i soggetti della procedura da sovraindebitamento.

Altre modifiche – cram down fiscale

Il problema dei debiti fiscale è stato un problema enorme, perché fino al 2020 nella predisposizione dei piani bisognava tenere in considerazione la normativa europea in quanto essa affermava che i debiti tributari (IVA, IRES ecc.) non erano falcidiabili (eliminabili, riducibili), avendo come obiettivo finale quelli di aumentare le casse dell’UE, c’era il divieto assoluto di falcidia. Vi era solo la possibilità di moratoria: pagamento dilazionato nel tempo. Tale situazione è cambiata: tutti i crediti tributari e previdenziali potevano essere falcidiati secondo le cause legittime di prelazione.

Dopo questa opportunità, siccome si vota e il fisco può diventare un creditore (il fisco però non vota), questo cram down è la possibilità del tribunale di sovvertire il parere del fisco e di omologare ugualmente l’accordo di ristrutturazione del debito o il piano di concordato, nonostante il voto contrario o il non voto del fisco. Per cui il tribunale omologa il concordato preventivo, o l’accordo di ristrutturazione, anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione è assente.