Diritto delle procedure concorsuali

Lezione del 17/02

3 domande aperte, scritto, 45 minuti, martedì ore 9, venerdì 8.45.

Esame sempre chiamato diritto fallimentare, oggi chiamato diritto delle procedure concorsuali, non si può più parlare di fallimentare perché non esiste più un fallito (soggetto che secondo i criteri che analizzeremo non era stato in grado di esercitare attività imprenditoriale), ha intrapreso attività imprenditoriale ma non ha avuto successo, veniva dichiarato fallito perché il permettere a questo soggetto di rimanere nel mondo dell'attività imprenditoriale avrebbe cagionato il cosiddetto effetto domino.

Soggetto che non era capace di esercitare attività imprenditoriale veniva dichiarato fallito come punizione ma anche per non influenzare terzi. Il nostro precedente diritto fallimentare aveva coniato il termine fallito con l'intento di togliere dal mercato i soggetti che non erano in grado di esercitare attività imprenditoriale per evitare di decretare il medesimo destino nefasto di altri soggetti sani; questa normativa contenuta nel R.D. 267/1942 con scopo punitivo.

Oggi viviamo in una nuova era, spaccatura data dall’entrata in vigore del CCII (codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza); l’anno a partire dal quale è iniziato lento cambiamento è stato l’anno 2005, in tutto il mondo si è verificata una grave crisi economica che ha consentito di fare riflessione (qualcuno può fallire non solo perché non sa fare imprenditore ma anche perché possono esserci cause esterne, esogene, elementi che non dipendono dalla sua volontà, non sempre al 100% il fallimento è dovuto all’incapacità dell’imprenditore); fallimento inteso come incapacità dell’imprenditore.

Si è cominciato a mettere in discussione punire col fallimento chi si trova in uno stato di default per cause esogene.

Se tutti i dipendenti perdono lavoro perché imprenditore fallisce, lo Stato è intervenuto per aiutare imprenditore e evitare fallimento perché non è solo un affare privato, se i dipendenti perdono lavoro c’è un effetto a catena nell’economia, minor possibilità di spesa; perciò lo Stato pensa ad una serie di strumenti che consentono all’imprenditore di capire quando la situazione non è più rosea e di aiutarlo, l’imprenditore va aiutato quando è in difficoltà (cambio di approccio).

Più io agisco quando ho una semplice difficoltà economica ed evito che diventi crisi e si trasformi in insolvenza, prima chiamata fallimento ora detta liquidazione giudiziale (fallimento abrogato), legislatore dà a imprenditore recettori per capire che può arrivare il plateau, la difficoltà economica, e dà strumenti per evitare che la difficoltà si trasformi in insolvenza.

Nel 2005 il legislatore ha cercato con una serie di provvedimenti di inserire norme nuove all’interno di questo articolato (R.D. 267/1942), ma che essendo antico risulta chiaro che servisse nuova normativa, più organica.

Nel 2019 abbiamo testo nuovo, 14 anni per avere questo testo, contenuto nel D.Lgs. 14/2019 (codice della crisi CCII), già stato modificato e ultima modifica risale al settembre del 2024, abbiamo quindi CODICE = termine che si dà a un provvedimento normativo quando disciplina in modo completo tutta la materia; legislatore parla di codice perché troviamo tutto ciò che riguarda crisi e insolvenza di coloro che esercitano attività imprenditoriale.

Il testo normativo interviene quando c’è patologia, aiuta imprenditore a superare crisi o se è più grave evitare insolvenza, interviene solo se ci sono problemi e ci si auspica che venga utilizzato quando i problemi sono lievi per evitare insolvenza.

Crisi e insolvenza

Corpo normativo strutturato come le direttive europee, art. 2 rubricato “definizioni”, contiene le definizioni; le prime 2 definizioni importanti sono il termine crisi e insolvenza.

CRISI = lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza, e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi 12 mesi (guardo entrate e uscite nei 12 mesi successivi e vedo che saldo ho, se positivo non sono in crisi se è negativo sono in crisi).

INSOLVENZA = stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Lezione del 20/02

R.D. 267/42 confluito nel CCII, il R.D. era un testo normativo che aiutava e disciplina in un’ottica punitiva ma non trovava applicazione nei confronti di tutti i soggetti, c’erano dei soggetti che non riuscivano ad utilizzare il R.D. 267/42; ma chi rimaneva fuori?

Persona fisica (Mario Rossi che si trova in grave situazione economica non poteva fare nulla e significava condanna a vita di essere rincorso dai suoi creditori, pieno di debiti).

Arriviamo alla L. 3/2012 varata dal Parlamento, chiamata anche legge salva suicidi, perché aiuta a gestire problematiche di crisi e insolvenza delle persone fisiche che spesso erano spinti al suicidio; dal ’42 al 2012 significava che costui portava nella tomba i suoi debiti e gli eredi erano costretti a rinunciare all’eredità.

Non solo la persona fisica era esclusa dal R.D., c’erano anche alcune tipologie di persone giuridiche (ovvero le imprese minori come le definiremo successivamente non potevano accedere al R.D., dal 2012 anche questi soggetti hanno 3 distinti strumenti, chiamati procedure di sovraindebitamento, se non è impresa minore applicheremo altre procedure).

Per il diritto concorsuale non rileva se soggetto è S.p.A. o SRL ecc., non era e non è quello il criterio che consente di capire quando applico le procedure concorsuali o la L. 3/2012; il criterio che il legislatore adottava e adotta è relativo a se il soggetto è o no un’impresa minore (se non lo è applicavo il R.D. 267/42, se invece lo era non applico il R.D. 267/42).

Perciò non si applicano le categorie del diritto commerciale (società in capitale: SPA, SRL, SAPA ho distinzione tra patrimonio società e il patrimonio personale dei soci; società di persone: SNC, SS, SAS, qui non ho distinzione tra i patrimoni).

Impresa minore

La realtà è che io devo chiedermi se è un’impresa minore o no, per capire quali strumenti applicare o no, ma quando lo è: guardo l’art. 2 delle definizioni del CCII, art. 2 lettera d ci dà definizione impresa minore = l’impresa che presenta congiuntamente i seguenti requisiti (devono esserci tutti).

• Attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro nei 3 esercizi antecedenti (devo guardare gli ultimi 3 bilanci, es: 2025, 2024, 2023; se solo 1 dei 3 sfora non è impresa minore).
• I ricavi negli ultimi 3 esercizi devono essere inferiori a 200.000 euro.
• I debiti che devono essere inferiori a 500.000 euro negli ultimi 3 bilanci (anche non scaduti).

Il mio soggetto giuridico a prescindere dalla veste giuridica, è impresa minore se ha il possesso congiunto, se soddisfa i 3 indici (attivo, ricavi, debiti).

Il R.D. e L. 3/2012 confluiscono nel CCII e vengono abrogati, comprende tutte le procedure concorsuali applicabili a tutte le tipologie di soggetti, art. 390 del CCII dice che tutte le procedure iniziate quando era in vigore il R.D. o la legge 3 continuano a essere applicate perché le procedure possono durare molto tempo.

Sovraindebitamento

Ma che cos’è il sovraindebitamento? Guardo art. 2 definizioni lettera c = lo stato di crisi o insolvenza del consumatore, del professionista, imprenditore minore, imprenditore agricolo, start up innovative, e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o procedure liquidatorie previste dal c.c. o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza.

La definizione dell’art. 2 lettera c non parla solo del requisito oggettivo di sovraindebitamento, ma parla anche del requisito soggettivo ossia nel concreto a chi applico queste procedure (consumatore = persona fisica; professionista = avvocato, commercialista ecc.; imprenditore minore = i 3 indici; imprenditore agricolo = iscritti in sezione particolare; start up; e tutti coloro ai quali non si applicano le altre procedure), a tutte le altre categorie applico le procedure volgarmente dette “ordinarie”.

Lezione del 24/02

Il codice di crisi d’impresa ha portato a introduzione set di principi generali e finalmente il cosiddetto “procedimento unitario”, i principi generali sono quelli che ci consentono di orientarci nell’applicazione dei nostri strumenti concorsuali.

Obblighi delle parti

Primo principio = a) obblighi delle parti, intendendo come parti il mio debitore, dall’altra parte i creditori, soggetti che vantano pretese creditorie nei suoi confronti, prima l’imprenditore capisce la sua difficoltà e prima interviene ha forti chance di superare lo stato di difficoltà economica, il legislatore deve aiutare l'imprenditore quando qualcosa non va, il debitore è obbligato ad adottare delle misure che gli consentano di rilevare tempestivamente lo stato di crisi, quindi di fatto istituire un assetto organizzativo (personale nei vari reparti), amministrativo (gestione ordini magazzino) e contabile (sistemi di tenuta contabilità fatti correttamente), strutturati affinché emerga in modo tempestivo lo stato di difficoltà economica, oltre alla rilevazione serve anche che siano prospettati gli strumenti per la risoluzione.

Perciò CCII impone al debitore che strutturi strumenti per rilevazione e risoluzione delle problematiche di difficoltà economica, crisi ecc., occorre prevedere a seconda delle caratteristiche quelli che vengono chiamati “adeguati assetti”; risulta essere modificato art. 2086 c.c, art. 375 CCII dice che art. 2086 recita «L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale»; l’obbligo è generale sia per l'individuale che il collettivo; art. 3 CCII parla sia di imprenditore individuale e collettivo.

Il codice dà indicazioni ulteriori, per fare emergere tempestivamente lo stato di crisi questi strumenti da adottare devono servire per far emergere squilibri di tutti i tipi, e devono far capire se si è in grado di far fronte ai debiti, e tutte le informazioni che servono per far emergere le problematiche, a tal fine il legislatore ha predisposto un test pratico, che è a disposizione di tutte le imprese gratuitamente e si trova nei siti delle camere di commercio.

In più legislatore dice quali sono i segnali che fanno capire imprenditore che le cose non vanno bene, qui il legislatore è concreto.

• Imprenditore che non ha pagato più della metà degli stipendi del mese scorso è in uno stato di difficoltà economica.
• Altro indice è debiti nei confronti dei fornitori scaduti da 90 giorni di importo superiore ai debiti non scaduti.
• Altro elemento debiti verso le banche scaduti da 60 giorni che abbiano superato il 5% del totale dell’esposizione.

Buona fede e correttezza

2 principio generale, b) dovere che sancisce il nostro codice di comportarsi seconda buona fede e correttezza nella gestione difficoltà economica dell’imprenditore. Legislatore impone obblighi ai creditori: devono collaborare con debitore, rispettare obbligo di riservatezza, per contro il debitore deve illustrare propria situazione in modo trasparente, deve attivarsi tempestivamente per assumere iniziative per risolvere questione di difficoltà e deve gestire il suo patrimonio nell’interesse dei creditori, quando debitore ha più di 15 dipendenti deve informare per iscritto i sindacati, che chiedono incontro con imprenditore entro 3 giorni, si svolge entro 5 giorni da richiesta.

Gli strumenti che studieremo prevedono intervento professionisti terzi; 3 principio generale trasparenza delle nomine dei professionisti, c’è un albo dei gestori delle crisi a cui professionisti possono iscriversi per svolgere quel ruolo, e deve essere trasparente ed efficiente.

Principi processuali

Abbiamo una serie di principi di carattere processuale, 1 principio che è generale c) è che tutte le comunicazioni avvengono in modalità telematica, oggi si utilizza la P.E.C. (posta elettronica certificata), è una mail ma ha valore di raccomandata con ricevuta di ritorno, quando inviata genera 2 ricevute: la ricevuta di accettazione (sistema ha accettato la mail) e la ricevuta di consegna (attesta che la mia PEC è nella PEC del destinatario).

Altro principio che ci introduce al procedimento unitario, d) trattazione unitaria di tutti gli strumenti.

È stato stabilito che a prescindere dallo strumento che scelgo ho le stesse regole procedurali per introdurlo, prima nel R.D. ogni strumento aveva sue caratteristiche, ora in ottica di semplificazione si stabilisce che ci sia trattazione unitaria delle domande quindi se ci sono più strumenti utilizzati questi vengono riuniti; il giudice darà preferenza allo strumento che consente di continuare l'attività d’impresa.

Ultimo principio generale è relativo alla giurisdizione (è potere di un’autorità giudiziaria di conoscere controversia; italiana, francese ecc.), diverso dal termine competenza (riparto di giurisdizione), la regola generale dice che salvo ci siano convenzioni internazionali la giurisdizione appartiene all'Italia quando sul territorio italiano c’è il C.O.M.I. (centre of main interest) del debitore, il CCII ha abbandonato la sede legale.

e) Giurisdizione è italiana se su territorio italiano c’è il C.O.M.I. Si passa da giurisdizione a competenza quando si seleziona autorità che ha il potere di decidere.

f) Tutti questi strumenti hanno pubblicità all’interno dei siti, questo è altro principio generale, se noi entriamo nel sito di qualsiasi tribunale noi vediamo le procedure.

Lezione del 27/02

Strumenti possono essere:

• Stragiudiziale = sta al di fuori dell’aula di giudizio.
• Giudiziale davanti a autorità giudiziaria.

Differenza sta nel prefisso “stra” perché si sono pensate 2 categorie diverse di strumenti; l’intervento dell’autorità giudiziaria viene percepito da imprenditore come qualcuno che mette le mani nella sua attività, prima del CCII questi strumenti non esistevano, c’erano degli strumenti ibridi (prima parte stragiudiziali seconda parte giudiziale).

Dal 2019 al 2022 nonostante il codice non fosse in vigore modificava la normativa all’interno dello stesso, come sorpresa dell’ultimo momento venne introdotto un nuovo strumento stragiudiziale CNC (composizione negoziata della crisi) che cancellò tutte le norme previste prima.

Degli strumenti noi dobbiamo sapere:

• La legittimazione attiva.
• Il presupposto oggettivo (quando posso applicarlo).
• Iter di svolgimento (tutte le attività da porre in essere per utilizzare tale strumento).

N.B. Tutti questi strumenti sono di aiuto all’imprenditore, non sono obbligatori.

Norme generali: art. 2082 c.c. (imprenditore = è chi esercita un'attività economica organizzata alla produzione o scambio di beni o servizi), art. 2195 c.c. (imprenditore commerciale soggetti che hanno obbligo di iscrizione nel registro delle imprese), art. 2135 c.c. (imprenditore agricolo = chi esercita coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamenti animali, attività connesse).

Composizione negoziata della crisi

CNC - 1. La legittimazione attiva è quella dell'imprenditore commerciale (non minore, se minore non può accedere alla CNC), e imprenditore agricolo.

2. Presupposti oggettivi; art. 12 deve essere in stato di insolvenza o crisi, richiama lettere a e b art. 2 comma 1, o anche quando si trova solo in condizione di squilibrio.

3. Iter, imprenditore presenta domanda alla camera di commercio, che si sono organizzate e hanno ufficio per gestire pratiche, si rivolge a camera di commercio competente in cui ambito si trova sede legale dell’impresa.

Cosa fa la camera di commercio? Essa tiene un elenco di soggetti chiamati “esperti” designati da camera di commercio, questo esperto non fornisce la soluzione dei problemi dell’imprenditore, esso si deve limitare a facilitare trattative tra le parti, l’esperto si muove tra ciò che debitore gli dice (comunica a esperto ciò che ha pensato per risolvere problema) porta la proposta ai creditori e dice se creditore accetta o meno, una serie di trattative tra i 2, che va avanti e indietro portando le proposte, senza che ci sia la certezza che esperto convinca tutti i creditori o debitore.

Come si presenta la domanda? C’è una piattaforma, per poter accedere al servizio imprenditore si deve loggare, SPID, CIE, CNS, si aprono pagine di compilazione adeguata, ultima schermata invio della domanda, questa pagina è uguale in tutta Italia ossia quella della composizione negoziata, gestita da Unioncamere e sotto vigilanza ministero dello sviluppo economico.

Gli esperti sono coloro che hanno manifestato la loro disponibilità ad assumere incarico di esperti, e sono o dottori commercialisti o avvocati con anzianità di iscrizione negli albi di almeno 5 anni, e consulenti di lavoro con anzianità di iscrizione ad albo di almeno 5 anni, e devono dimostrare di aver maturato precedenti esperienze sul campo, nonché ultima categoria i soggetti che non sono né avvocati, commercialisti ecc., ma che documentano di aver svolto funzioni di amministrazione, direzione o controllo di imprese interessate da operazioni di ristrutturazione, per le prime 3 categorie la domanda non è presentata direttamente alla camera di commercio ma viene presentata al proprio ordine e saranno poi ordini a verificare possesso dei requisiti e poi comunicati alla camera di commercio l'elenco dei loro iscritti che hanno dato disponibilità.

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