Testimonianze Diritto Commerciale II

Testimonianze

Avvocato Fissore (procedure concorsuali)

Avvocato che si occupa di procedure concorsuali e dei temi della nuova finanza. L’esigenza delle imprese che si trovano ad affrontare la crisi è di raccogliere nuove forme di finanziamento e evitare il cordone sanitario, cioè succedeva in passato che l’impresa che si trovava in crisi, secondo le regole fallimentari, veniva espulsa dal mercato nel senso che nessuno osava più darle finanziamenti per timori poi di subire delle perdite.

Le nuove norme, soprattutto dal 2006 in avanti, hanno cambiato radicalmente questo schema: oggi si vede la crisi come un'opportunità di rilancio e quindi una componente fondamentale quando l’impresa è in crisi è la ricerca della nuova finanza, ossia nuovi finanziamenti dal mondo bancario, dai fornitori, ecc. E’ chiaro che bisogna predisporre degli strumenti per tutelare gli istituti di credito e i fornitori e quindi tranquillizzarli.

Oggi ci occupiamo di un tema che è tanto dibattuto in questo ultimo periodo quanto innovativo. Innovativo perché le norme dedicate alle imprese in crisi sono state oggetto di diversi interventi legislativi in particolar modo a partire dal 2010. Da parte di tutte le figure professionali che si occupano di fallimento, dai commercialisti agli avvocati, il tema del finanziamento delle imprese in crisi è un tema molto caldo in questo periodo.

Importanza dell’intervento tempestivo

Quale è l’importanza in questo momento storico di questo argomento? Come trattare l’impresa in crisi? Fondamentale in questo periodo storico è la tempestività dell’intervento: ci sono diverse figure professionali interessate da questa tematica che sostengono che quello che fa la differenza fra un’impresa che riesce a tornare in bonis e un’impresa che va in fallimento è la tempestività dell’imprenditore.

L’imprenditore deve tempestivamente rendersi conto della situazione di crisi in cui versa l’azienda e rivolgersi a quei professionisti che possono consigliarlo sulle procedure parafallimentari, ossia procedure alternative al fallimento e che possano evitarlo.

Essenzialmente nel nostro ordinamento sussistono 3 procedure parafallimentari, sono elencate in ordine crescente di procedimentalizzazione delle procedure:

• Piano attestato
• Accordo di ristrutturazione del debito
• Concordato preventivo

Queste sono le 3 procedure che l’imprenditore si trova a poter usufruire qualora vi siano i sintomi di crisi.

Abbiamo fatto questa introduzione per dire che da un lato c’è tempestività e dall’altro c’è possibilità di fare ripartire un’impresa. Come farla ripartire? Sicuramente l’ottenimento di nuova finanza è uno degli strumenti essenziali, non basta però perché senza un piano industriale o un piano di rilancio dell’economia aziendale non si va da nessuna parte.

Essenzialmente queste sono le procedure per le quali sono state predisposte delle vere e proprie tipologie di finanziamento.

Crisi o insolvenza

Partiamo dalla nozione crisi o insolvenza: alla base della dichiarazione di fallimento vi è un presupposto oggettivo di stato di insolvenza. Di cosa stiamo parlando? Stiamo parlando di una oggettiva impotenza economica funzionale non transitoria per la quale l’imprenditore non è più in grado di far fronte regolarmente e con mezzi normali alle proprie obbligazioni per il venir meno delle condizioni di liquidità e credito necessarie per la propria attività: questo è lo stato di insolvenza. Questo è il presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento.

Mentre per le altre procedure abbiamo una nozione più soft che è quella della crisi di impresa: è più soft relativamente perché comunque viene considerata anche crisi lo stato di insolvenza. Quindi lo stato di insolvenza diventa un presupposto sia per la dichiaratoria fallimentare sia come requisito oggettivo per l’accordo di ristrutturazione del debito e nel concordato preventivo.

Questo dimostra quanto sia importante non attendere, perché un intervento efficace e tempestivo può segnare un passo diverso per l’impresa proprio perché i rimedi, ossia le procedure paraconcorsuali che vanno a risolvere la situazione di crisi finanziaria, possono anche curare lo stato di insolvenza che invece è tipico del fallimento.

Il pericolo della revocatoria

Cosa spaventava prima degli interventi dal 2010 in poi gli investitori e i finanziatori istituzionali e non? Spaventava il pericolo della revocatoria. L’art. 67 della legge fallimentare prevede tutta una serie di atti che in caso di dichiaratoria fallimentare possono essere revocati e dichiarati inefficaci. E fra questi troviamo: atti a titolo oneroso, atti estintivi di debiti pecuniari e i pegni, le anticresi e le ipoteche.

Questo è importantissimo perché nel mondo bancario il finanziamento deve essere garantito. Normalmente è garantito attraverso la costituzione di un’ipoteca. Di conseguenza la banca aveva il pendaglio: da un lato di aprire una esposizione creditoria concedendo finanza, dall’altra parte il rischio che venga revocata l’ipoteca che di fatto rappresenta la massima tutela per un creditore in sede fallimentare.

Da noi il fallimento non paga tutti in modo uguale: ci sono i creditori chirografari, fornitori, che non hanno nessun tipo di privilegio, che vengono soddisfatti in modo percentuale, non è detto che le somme vengano rimborsate al 100%. Un credito garantito da ipoteca fa sì che quel credito diventi privilegiato e quindi che sia soddisfatto interamente.

Le banche erano spaventatissime dalla situazione in cui concedevano finanza, ottenevano la costituzione di ipoteca sull’immobile, falliva la società debitrice e la prima cosa che il curatore faceva era far partire la revocatoria, ossia cancellare ipoteche, ecc. Questo spaventava molto.

Spaventava molto perché la revocatoria poteva andare a colpire gli atti, pegni, ipoteche fino a 2 anni prima. Quindi la banca come può ipotizzare che due anni dopo ci potesse essere un fallimento? Per questo motivo aveva ancora più timore. Al primo segno di minima crisi non erogava più finanziamento e questo non faceva che peggiorare la crisi.

Non solo aumentava la crisi nel senso di peggiorare la situazione in cui versava la società, ma faceva sì di tagliare le gambe anche a quell’imprenditore che, resosi conto dello stato in cui versava la società, voleva proporre un piano concordatario, un accordo di ristrutturazione del debito, ecc.

Cosa è successo? Il legislatore ha cercato di porre dei correttivi.

Le procedure

1. Piano attestato

In primo luogo c’è il piano attestato: il piano attestato non ha una disciplina organica nella legge fallimentare, ma essa gli dedica un solo articolo, anzi una sola lettera di un articolo: lettera d), terzo comma, art. 67, ossia quello della revocatoria, stabilisce che quegli atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria.

Cosa vuol dire? Questa è una prima procedura anche se non è completamente procedimentalizzata perché non vede l’intervento del tribunale, il tribunale interviene successivamente in caso di fallimento; inoltre questa procedura non ha particolari oneri pubblicitari. Anche se non è completamente procedimentalizzata abbiamo un’esclusione già dalla revocatoria.

Cosa è necessario? E’ necessario che gli atti abbiano un rapporto di nesso funzionale rispetto al piano perché sono posti in esecuzione, per consentire il risanamento dell’esposizione debitoria. Risanamento non vuol dire solo pagamento dei debiti ma vuol dire anche trovare un accordo per dilazionare il debito, cambiare scadenze. E deve essere idoneo ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria.

Per dare maggiormente oggettività a un piano di questo genere che viene fatto nelle stanze di una società senza controlli esterni, questo piano deve essere affiancato dalla relazione di un professionista, ossia l’attestatore: è un professionista indipendente iscritto nel registro dei revisori contabili che abbia le caratteristiche per la nomina curatoria, avvocato, commercialista, ecc., che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, ossia la possibilità in concreto che il piano sia realizzato.

Questo professionista deve essere indipendente perché altrimenti verrebbe meno la terzietà e il soggetto ha responsabilità penali, responsabilità di tipo civilistico, nei confronti dei terzi e nei confronti dell’impresa stessa, responsabilità disciplinari: di fatto è un ruolo che viene svolto con un certo tipo di rigore.

Non è nemmeno definito il contenuto di un piano attestato: la dottrina sostiene sia una sorta di business plan della crisi. Non ci sono elementi contenutistici. Sicuramente c’è una parte descrittiva in cui si evidenziano le ragioni della crisi, la situazione aziendale, e una parte quantitativa che garantisca questa rimessa in equilibrio dell’impresa.

2. Accordo di ristrutturazione dei debiti

Accordo di ristrutturazione dei debiti: art. 132 bis, abbiamo il tribunale che entra un po’ di più all’interno del piano di ristrutturazione proposto dall’imprenditore, in primo luogo perché abbiamo gli stessi documenti, atti che rivedremo poi nel concordato preventivo; non si apre una procedura vera e propria però questi accordi possono essere oggetto di omologa e quindi con un controllo da parte del tribunale.

Abbiamo di nuovo la figura del professionista attestatore che deve verificare il bisogno finanziario dell’impresa, attestare la fattibilità del piano e la veridicità dei dati aziendali → si deve guardare l’attuabilità, cioè se è concretamente attuabile.

Abbiamo una maggior procedimentalizzazione che porta a dei vantaggi: per un termine di 60 giorni dal deposito presso il registro delle imprese, abbiamo il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. Questo è un elemento caratteristico del fallimento e del concordato preventivo.

Cosa deve garantire l’accordo di ristrutturazione del debito? E’ una sorta di patto che l’imprenditore fa con i propri creditori, di soddisfare entro 120 giorni, termine non lungo, almeno il 60% dei creditori e deve garantire il pagamento integrale dei creditori che non sono parte dell’accordo.

Abbiamo detto che c’è un’azione protettiva nei confronti del patrimonio dell’impresa e possono essere anticipati questi effetti perché è già possibile pubblicare un progetto sulle trattative volte alla formalizzazione di questo accordo.

Abbiamo un professionista attestatore che deve attestare la fattibilità dell’accordo, che si riesce a ottenere la percentuale del 60%, ecc.

Quindi si porta dietro gli effetti protettivi sul patrimonio del debitore perché si dice: da questo momento in poi vale la procedura e non si possono fare né azioni di espropriazione, pignoramenti, o cautelari, sequestri.

Abbiamo una continua osmosi fra l’accordo di ristrutturazione del debito e il concordato preventivo perché è possibile per l’imprenditore scegliere fra l’accordo di ristrutturazione e il concordato preventivo.

3. Concordato preventivo

Concordato preventivo: procedura in assoluto più completa, garantistica e più forte. Cosa è? E’ una proposta che l’imprenditore fa ai propri creditori che garantisca, attraverso un’operazione di ristrutturazione aziendale, piano industriale, il pagamento integrale dei creditori privilegiati, ipotecari, dipendenti, artigiani, agenzie di lavoro interinali, vettori, professionisti, ecc., e in una percentuale predisposta dal piano, i creditori chirografari, fornitori essenzialmente.

Quali sono le modalità del concordato preventivo? Sono essenzialmente 3:

• Concordato preventivo liquidatorio: che presuppone una messa in liquidazione della società, la vendita degli asset sociali, il riottenimento degli incassi dei crediti o degli incassi della vendita degli asset aziendali, il pagamento con questa parte di attivo della parte passiva, debiti, e poi la chiusura della società.
• Concordato con continuità aziendale: la possibilità di proporre un concordato che non veda