Diritto commerciale (corso progredito-II)

Federica Amabili-UNIVPM diritto commerciale corso progredito: il controllo dei soci

In questa materia si contrappongono 2 interessi: da un lato quello di tutti i soci ad essere informati della gestione (si intendono i soci non amministratori) e dall’altro c’è l’interesse della società a salvaguardare la riservatezza di determinate informazioni sull’attività sociale, cioè l’interesse a non divulgare informazioni all’esterno (alcune informazioni possono incidere direttamente sulla concorrenza).

Questi 2 interessi sono bilanciati e composti diversamente a seconda che si tratti di una SpA o di una srl. In questa materia in particolare rinveniamo notevoli differenze tra la SpA e la srl, infatti nella SpA il controllo dei soci sulla gestione è un controllo molto ristretto in quanto viene limitato solo ad alcuni documenti sociali (es il socio di SpA ha il diritto di consultare solo il libro dei soci e il libro delle delibere assembleari). Nelle srl il controllo dei soci, invece, è molto più esteso: i soci infatti hanno il controllo rispetto a tutti i libri sociali e a tutti i documenti che riguardano la gestione della società. Ciò perché la srl è una società più personalistica e ci dovrebbe essere un rapporto fiduciario più stretto tra i soci e gli amministratori e correlativamente ai soci deve essere attribuito un potere di controllo più ampio sull’amministrazione della società.

SpA

I soci non hanno un vero e proprio diritto di controllo sulla gestione sociale perché questo diritto di controllo spetta ad un altro organo sociale, ovvero il collegio sindacale.

I soci di per sé non sono un organo della società, si riuniscono in assemblea ed essa rappresenta l’organo della società. Sicuramente i soci hanno una forma di controllo indiretto che esercitano in assemblea, ad esempio hanno il potere di nominare e revocare gli amministratori oppure il potere di deliberare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Queste comunque sono forme di controllo indiretto sulla gestione della società.

Il controllo diretto della gestione nella SpA, tuttavia, è molto limitato perché l’art. 2422 1 comma ci dice che i soci hanno il diritto di esaminare i libri indicati nel 1 comma 2421, cioè esaminano solo 2 libri sociali, ovvero il libro dei soci e il libro dell’assemblea. L’art 2421 elenca i libri sociali obbligatori che la società deve possedere e di questi libri il socio ne può esaminare soltanto 2.

Il libro soci è quello in cui devono essere indicati il numero delle azioni, il cognome e nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti, i vincoli delle azioni e i versamenti eseguiti, mentre il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee nel quale debbono essere trascritti i verbali assembleari.

Il socio non ha il potere di consultare gli altri libri sociali.

Che funzione ha questo potere di ispezione dei libri sociali? Perché è importante per l’azionista? Perché ha un carattere strumentale rispetto ad altri diritti, cioè pone il socio nella condizione di esercitare gli altri diritti sociali: se per esempio il socio consulta quei libri ha la possibilità sia di conoscere tutte le decisioni adottate in assemblea e può conoscere l’identità degli altri soci e questo è particolarmente importante per esercitare i diritti delle minoranze. In molte disposizioni si accorda un diritto o un’azione al socio non individualmente ma solo se raggiunge una determinata percentuale del capitale quindi la consultazione del libro soci in particolare consente al socio di minoranza di stringere alleanze. Questo diritto tuttavia è limitato, in particolare gli azionisti non possono consultare il libro del CdA: perché per questo libro la legge ha ritenuto di voler salvaguardare la riservatezza e l’efficienza dell’amministrazione. Questa è una limitazione che poi incide sui poteri della minoranza, es sull’azione di responsabilità, in

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quanto vi è una maggiore difficoltà a reperire fonti di prova, i soci inoltre non partecipano alle riunioni del CdA.

La maggioranza invece non è pregiudicata in quanto essa stessa nomina l’intero CdA e il collegio sindacale quindi non necessita di tutela.

La legittimazione ad esaminare questi libri sociali viene riconosciuta al singolo azionista quindi è un diritto individuale e non dipende dalla percentuale di possesso del capitale sociale.

Il contenuto di questo diritto si trova nell’art. 2422 1 comma, ovvero è il diritto di esaminare i libri sociali: i soci hanno quindi il diritto di consultare questi libri, il diritto di ottenere estratti a proprie spese, ma non è ricompreso il diritto di richiedere una copia integrale del libro. Si dice poi che questo diritto di ispezione può riguardare anche periodi anteriori rispetto a quelli in cui il socio è diventato tale e l’ispezione riguarda anche gli allegati del libro.

Ricevuta la richiesta di ispezione dei libri sociali, la società chiaramente non può respingerla, soltanto invocando la cd “exceptio doli” cioè nel caso in cui ci sia una finalità ostruzionistica del socio, ma comunque è un’ipotesi eccezionale. Se la società si rifiuta, potrebbe essere addirittura chiamata a risarcire i danni.

Ultima questione è che si tratta di un diritto derogabile soltanto “in melius” cioè può essere soltanto migliorato o esteso per esempio ricomprendendo altri diritti sociali e non può essere appunto derogato “in peius”. Si può statutariamente prevedere una deroga che aumenti i poteri degli azionisti.

Srl

Troviamo una disciplina più complessa.

La norma di riferimento è il comma 2 dell’art. 2476: i soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali e i documenti relativi alla gestione.

Da questa norma emerge immediatamente che il diritto di controllo dei soci è molto più ampio rispetto alla SpA perché riguarda tutti i libri sociali e tutti i documenti relativi all’amministrazione. È un diritto di controllo molto simile a quello che spetta ai soci delle società di persone art. 2261, ma nelle società di persone questo potere di controllo riconosciuto ai soci si giustifica con la responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, ecco perché hanno un potere più ampio. Nella srl questa responsabilità illimitata non c’è e, tuttavia, troviamo comunque questo ampio potere di controllo sull’attività gestoria il quale si potrebbe giustificare con la struttura tendenzialmente più piccola e personalistica della srl rispetto alla SpA.

Una prima questione importante che si pone rispetto a questo potere di controllo, è il rapporto con il collegio sindacale. Questo problema nella SpA non si pone in quanto il potere di controllo dei soci è molto limitato e c’è quindi un riparto di competenze più rigido e netto. Nella srl invece questo problema si pone perché nella srl potremmo avere una situazione in cui c’è un collegio sindacale che svolge il controllo sulla gestione e poi ci sono i soci che come ci dice il comma 2 del 2476 esercitano uno stesso controllo quindi c’è il rischio di una sovrapposizione/interferenza tra queste due forme di controllo.

Prima della riforma del 2003, il controllo dei soci della srl poteva svolgersi soltanto in mancanza del collegio sindacale. Questa limitazione oggi non esiste più probabilmente perché la srl ha una struttura personalistica che giustifica questo controllo più esteso, inoltre questa norma è inserita all’interno della disciplina della responsabilità degli amministratori: nella srl c’è una legittimazione individuale del socio correlata quindi a questo potere di controllo molto ampio, quindi l’idea è che il socio ha un potere di controllo molto ampio coerentemente ha una legittimazione individuale per far valere la responsabilità degli amministratori. Tra l’altro si è anche parlato di una privatizzazione del controllo sulla gestione nella srl, cioè di un’autotutela che viene riconosciuta al socio e che per contro non abbiamo nella SpA.

Nella srl quindi il collegio sindacale non sempre c’è, anche se viene nominato l’organo di controllo i soci comunque conservano un potere di controllo sulla gestione che, verosimilmente, eserciteranno quando non si fidano del collegio sindacale cioè quando i

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soci (soprattutto quelli di minoranza) ritengono che il collegio sindacale non abbia l’indipendenza necessaria dal CdA o dagli amministratori in generale. Tuttavia, il controllo dei soci e il controllo del collegio sindacale hanno finalità diverse, sono coesistenti nella srl ma giustamente la dottrina ci dice che sono due controlli non totalmente sovrapponibili: il controllo che fa il singolo socio, infatti, è un controllo finalizzato ad un interesse del singolo socio (cioè il socio controlla la gestione per un suo interesse personale), mentre il collegio sindacale effettua un controllo finalizzato alla tutela dell’interesse della società.

Legittimazione al controllo nella srl

A chi spetta questo potere di controllo? Qual è la legittimazione?

Leggendo il 2 comma del 2476 ci dice: i soci che non partecipano all’amministrazione hanno il diritto di controllare la gestione della società. Quindi la norma si riferisce testualmente ai soci che non partecipano all’amministrazione (quindi i soci non amministratori) indipendentemente dalla partecipazione sociale. La giurisprudenza ci dice che anche il socio ex amministratore ha il potere di controllare la società anche relativamente ad atti che siano stati compiuti quando lui era in carica perché ormai ha perso la qualifica di amministratore e rientra nella categoria di soci che non partecipano all’amministrazione.

È invece discusso se questa norma sia applicabile ai soci che sono amministratori ma non partecipano a singoli atti di gestione: immaginiamo una situazione in cui c’è il CdA di srl e c’è un socio-amministratore che però non ha partecipato alla riunione del CdA che ha deciso il compimento di un’operazione, oppure esempio in cui c’è un’amministrazione disgiuntiva nella srl e l’atto di gestione viene deciso da un amministratore, l’altro socio amministratore che non ha deciso il compimento di quell’atto può esercitare il potere di controllo dell’art 2476? Ci sono due orientamenti: una parte della dottrina ci dice che anche il socio-amministratore non partecipante ha questo potere di controllo sulla gestione perché si applica analogicamente la disciplina delle società di persone, in cui la regola è l’amministrazione disgiuntiva spettante a tutti i soci e coerentemente tutti i soci hanno un potere di controllare la gestione, quindi anche i soci non partecipanti. Un’altra teoria ritiene inammissibile questo potere di controllo dei soci-amministratori non partecipanti a singoli atti di gestione perché il dovere di controllo che hanno i soci-amministratori non ha il suo fondamento nel 2476 comma 2, ma nel 2476 comma 1 che sancisce la responsabilità degli amministratori verso la società. Si tratta di una fondamentale differenza perché il socio che è amministratore ha un dovere di controllare la gestione nell’interesse della società, per contro i soci che non sono amministratori non hanno un dovere di controllare, ma solo un potere/facoltà e questo potere viene esercitato nel proprio interesse.

Altra questione discussa sul piano della legittimazione è se il potere di controllare la gestione spetta ai soci occasionalmente titolari di particolari diritti che sono sull’amministrazione (art 2468 comma 3). Per esempio il socio che nell’esercizio di un diritto particolare nomini un amministratore. La risposta che si dà è tendenzialmente di sì, cioè il socio non amministratore in questo caso può esercitare il diritto di controllo di cui all’art 2476 comma 2, perché in realtà il socio che ha il diritto particolare non è di per sé amministratore, cioè non ne riveste la carica, e se non si riconosce al socio con diritto particolare il potere di controllare la gestione e di accedere a tutti i libri sociali, non potrebbe esercitare consapevolmente quel diritto e si ritroverebbe paradossalmente anche in una posizione inferiore rispetto a tutti gli altri soci non amministratori.

Altra questione discussa sul piano della legittimazione è se questo potere di controllo spetta al socio che abbia esercitato il diritto di recesso, la risposta preferibile è di ammissibilità: anche il socio che abbia receduto dalla società può controllare i libri sociali perché il recesso ha efficacia nel momento della liquidazione della quota. Fino a quel momento il socio ha l’interesse ad acquisire informazioni che gli consentano di valutare l’adeguatezza di questa liquidazione.

Oggetto del potere di controllo

Esaminiamo l’oggetto del potere di controllo. Il comma 2 dell’art 2476 ci dice che il controllo riguarda i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, quindi è un potere di avere dagli amministratori notizie e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione. A riguardo si potrebbero enucleare due diritti diversi: un diritto di informazione e un diritto di consultazione. Il primo è un diritto estremamente ampio che riguarda tutta l’attività sociale, sia l’andamento generale della società ma anche singoli atti (passati, futuri e in corso). Il diritto di consultazione è anch’esso molto

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ampio perché come ci dice la norma i soci possono consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione. Prima della riforma del 2003 questo diritto ricomprendeva soltanto i libri sociali, mentre con la riforma è stata fatta un’ulteriore estensione e quindi si ha la stessa formulazione che si ha per le società di persone.

Quali possono essere i documenti relativi all’amministrazione? Per esempio l’inventario della società, i registri ai fini iva, le fatture, i contratti stipulati dalla società, la corrispondenza, gli atti giudiziari e amministrativi. Troviamo quindi una grande differenza rispetto alla SpA.

Ci sono alcune limitazioni a questo potere che non risultano testualmente dal 2476 2 comma ma sono state elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Un primo tipo di limitazioni riguarda il know-how e la privacy. Il primo riguarda tutte le informazioni e documenti relativi al processo produttivo: per esempio in una srl che produce dolci il socio non ha il diritto di consultare le ricette per la preparazione dei dolci. Altro esempio è il socio di una società di progettazione non ha il diritto di consultare i disegni predisposti per i clienti. Sono informazioni segrete che non possono essere oggetto di consultazione. Altro limite individuato è quello della privacy: immaginiamo delle srl che sono attive nel settore della sanità o nel settore delle investigazioni private, quindi gestiscono dati sensibili, è chiaro che in questi casi il diritto di consultazione del socio sarà compresso dalla privacy. Poi in realtà c’è la giurisprudenza che ci dice che quando sorgono questioni di privacy la società dovrebbe mascherare i dati sensibili, quindi fornire i documenti oscurando i dati sensibili.

Per quanto riguarda i documenti bancari (es estratti del conto corrente della società) anche qui è abbastanza discusso perché una parte della dottrina ritiene che questi documenti bancari siano riservati e il socio non avrebbe il potere di consultarli (sono documenti coperti dal segreto bancario).

Altra questione affrontata in giurisprudenza riguarda i gruppi di società: la giurisprudenza ci dice che i soci della società controllante hanno il potere di consultare i documenti della società controllata dalla srl. I soci della holding (capo gruppo) srl hanno il potere di consultare i documenti di società controllate, anch’esse srl (SpA no).

Prima della riforma del 2003 si prevedeva testualmente nel comma 2 del 2476 un potere per il socio della srl di far fare una vera e propria revisione dell’attività sociale tramite un revisore legale dei conti, questa disposizione non è stata riprodotta con la riforma del 2003 ma si ritiene pacificamente possibile farlo, inoltre la norma ci dice che il socio può avvalersi di professionisti di fiducia. Nel momento in cui la società riceve la richiesta da parte del socio di accedere ai documenti relativi all’amministrazione o ai libri sociali, essa deve accogliere la richiesta (salvo l’exceptio doli) e non è ammessa una scelta discrezionale da parte degli amministratori dei documenti da esibire.

Per quanto riguarda l’oggetto di questo controllo, l’ultima questione molto discussa che si pone è se nel controllo riconosciuto al socio di srl dal 2476 comma 2 sia ricompreso anche il potere di compiere atti di ispezione e di vigilanza, cioè atti di controllo dei beni aziendali. Il socio potrebbe per esempio accedere ai locali dove si svolge l’attività produttiva? Può controllare la quantità e la qualità dei prodotti della società, quindi compiere atti di ispezione materiale? Tecnicamente questi non sono