Diritto civile

Il contratto in generale - Dir. civile 2

Gli istituti del codice civile: formazione ed elementi

Formazione del contratto

I requisiti essenziali del contratto sono: l'accordo, cioè il consenso, l'incontro della volontà delle parti; le parti possono essere due o più con obbligazioni a carico di tutte o di una sola parte.

Il consenso si forma con l'incontro di una promessa e di una accettazione, la promessa contrattuale prende il nome di offerta.

Offerta e accettazione

L'offerta è un atto unilaterale vincolante per il dichiarante anche prima dell'accettazione della controparte, quest'ultima destinataria, può appropriarsene, rifiutarla o non dare alcun corso all’offerta.

L'accettazione è un atto unilaterale e deve pervenire all'offerente perché il contratto si possa considerare formato.

In astratto diverse sono le soluzioni circa l'individuazione del momento in cui il contratto si può considerare concluso: nel momento in cui è semplicemente emessa l'accettazione (teoria dell'emissione), nel momento in cui avviene la spedizione dell'accettazione, in cui viene ricevuta o in cui l’offerente ha effettivamente conosciuto l’accettazione.

Il legislatore ha scelto una via intermedia: “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte” (art. 1326).

Presume che l'offerente abbia conoscenza nel momento in cui la comunicazione è giunta al suo indirizzo (art. 1335).

Se il proponente stabilisce una determinata forma dell'accettazione, questa non è valida se non perviene nella forma indicata.

Perché il contratto si concluda occorre che l'accettazione sia conforme alla proposta, se difforme, l'accettazione non vale come tale, ma si trasforma in una nuova offerta.

Altri modi di formazione del contratto

L'accettazione può manifestarsi tramite comportamento concludente: l'accettante inizia a svolgere la prestazione, e da questo comportamento inequivoco, si deduce l'accoglimento dell’offerta. In questo caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione, l'accettante deve dare avviso all'altra parte dell'esecuzione iniziata, in mancanza è tenuto al risarcimento del danno (art. 1327).

Le esigenze dell'economia moderna hanno imposto regole pratiche semplici e rapide di conclusione del contratto. Si pensi al self-service, dove il cliente si serve da sé e paga il prezzo senza un'espressa dichiarazione di voler acquistare.

Tutto avviene tacitamente e quel che rileva è il comportamento che appare inequivoco: è il caso di comportamento concludente.

1

Se l'esecuzione della prestazione è iniziata prima della revoca della proposta dell'offerente, quest'ultimo è tenuto a indennizzare l'accettante delle spese e delle perdite subite.

L'accettante può revocare l'accettazione, ha effetto solo se giunge al proponente prima dell'accettazione, altrimenti il contratto è concluso.

L'offerente può obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un certo tempo invitando la controparte ad esprimersi in un certo periodo di tempo (è una dichiarazione unilaterale), in tal caso l'offerta non può essere revocata fino allo spirare del termine (proposta irrevocabile, art. 1329). Da questa si distingue il patto d'opzione, con la quale le parti si accordano perché uno di essi resti vincolato dalla proposta, finché l'altro non si decida (art. 1331).

La proposta o l’accettazione perdono efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità dell'offerente o accettante; se fatte dall’imprenditore, l'esigenza della prosecuzione dell'attività d'impresa impedisce che perdano efficacia (esclusi i piccoli imprenditori o se risulta dalla natura dell'affare o altre circostanze) (art. 1330).

Il contratto può essere aperto ad altre adesioni: se non stabilite le modalità dell'adesione, questa è diretta all'organo costituito per l'attuazione del contratto o a tutti i contraenti originari (art. 1332), questa possibilità ricorre spesso per il contratto di società.

Per i contratti unilaterali, la proposta è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata e producono effetti da tale momento (es. procura).

Il silenzio

Il silenzio è giuridicamente rilevante solo quando la legge così disponga, come avviene per l'accettazione tacita dell’eredità o per la proroga di un contratto oltre la scadenza.

Vi sono casi in cui il silenzio è comportamento omissivo, e rileva dal punto di vista del danno che arreca: se una parte è reticente, l'altra può chiedere l'annullamento del contratto (è il caso dell'assicurazione, quando l'assicurato ha dolosamente celato alcune circostanze del rischio assicurato), oppure, può chiedere il risarcimento del danno se ha taciuto l'esistenza di vizi che inficiavano la validità del contratto (art. 1338).

Il mutuo dissenso

Concluso il contratto, le parti possono tornare sulla propria decisione e disfarsene.

Il mutuo dissenso è un vero e proprio contratto il cui contenuto è l'esatto opposto del contratto concluso, è un contratto liberatorio perché cancella i vincoli sorti dal precedente accordo.

L'esperienza del common law

(i) Offerta, invito a trattare, offerta al pubblico

Non vi è offerta quando il comportamento di una delle parti comporta un semplice invito a trattare, la casistica offre numerose ipotesi di inviti a trattare che non si trasformano in offerta vincolante all’offerente.

Ad esempio se la proposta fatta nel corso di una vendita all'asta costituisca un'accettazione di una cosa posta in vendita oppure costituisca offerta, la regola più risalente stabilisce che questa è semplice offerta e non vincola il venditore finché questi non abbia accettato.

Più complessi sono i casi nella prassi commerciale odierna, ad esempio invio di cataloghi illustrati o di messaggi pubblicitari, in questi casi si ritiene vi sia una semplice richiesta di offerte, cioè invito a considerare l'affare proposto e trattare.

Solo in circostanze di eccezione e quando le espressioni usate sono semplici e chiare si può considerare vincolata la parte che le ha emesse. Un caso particolare riguardava un'impresa che vendeva pasticche per la tosse e che aveva promesso una somma ai clienti che dimostrassero di non aver tratto giovamento dal farmaco. Presentandosi il cliente insoddisfatto, gli avevano negato la somma, assumendo che l'offerta non era seria. I giudici ritennero che, essendo le espressioni usate molto chiare, e ben potendosi dare un'offerta “al pubblico in generale” i venditori dovessero essere condannati a versare la somma promessa.

Nel caso dei servizi pubblici, come quelli ferroviari, un tempo si riteneva che la semplice indicazione degli orari integrasse gli estremi dell'offerta da parte dell'impresa; ad oggi, l'indicazione degli orari si considera semplice intenzione di rispettare le scadenze di tempo previste, ma l'offerta viene fatta dal passeggero, quando acquista in anticipo il biglietto di trasporto.

(ii) Durata

Ci si chiede fino a che momento, una volta integrati gli estremi dell'offerta, l'offerente è vincolato dalla sua promessa. Tuttavia, come fa notare Corbin, se l'offerta è “espressione di assenso”, quando si parla di durata non si ha riguardo del tempo impiegato per esprimerla ma piuttosto al tempo impiegato dall'oblato per formulare la sua accettazione, si deve allora parlare di “durata del potere di accettare”.

Occorre precisare che vi possono essere casi di offerta permanente (standing offer), come diffusione di listini prezzi di merci richieste da dettaglianti e commercianti all’ingrosso; ma la semplice richiesta dell'indicazione del prezzo (tender) non costituisce offerta d’acquisto. Il contratto si perfeziona solo quando la parte che ha richiesto il tender dichiara di accettarlo.

(iii) L’accettazione

L'accettazione è l'atto con cui si completa il contratto e ne è legittimato soltanto l’oblato, la persona alla quale l'offerta è diretta; ma può essere anche condizionata dall'approvazione di un terzo.

È necessaria la corrispondenza fra i termini dell'offerta e i termini dell'accettazione ed è necessario che l'accettazione abbia carattere promissorio, carattere difficilmente accertabile. In un caso, la convenuta residente nel Maine aveva scritto una lettera al genero, che viveva nel Missouri, per chiedergli di trasferirsi presso di lei per assisterla; l'attore avrebbe avuto l'uso dell'abitazione finché la suocera era in vita, e la proprietà dopo la sua morte. Accettato l'invito, l'attore dovette poi sospendere l'assistenza, sia per cattiva predisposizione della suocera sia perché questa aveva rivolto la medesima richiesta ad un figlio. Convenuta la suocera in giudizio dal genero, per inadempimento del contratto, la corte ritenne che il contratto si fosse effettivamente concluso ravvisando l'esistenza di un contratto unilaterale, nel quale vi è una promessa contro l'esecuzione di una prestazione.

3

Non sempre la risposta dell'oblato può considerarsi accettazione vera e propria, ad esempio se l’offerente ha inviato all'oblato un listino di prezzi e questo accetta l'offerta senza indicare la quantità di merce richiesta, l’accettazione non è completa, perché viene a mancare il requisito fondamentale per la perfezione del contratto: la consideration.

Vi può invece essere accettazione anche mediante la semplice tolleranza di un'azione (forbearence).

Se non c'è corrispondenza tra offerta e accettazione, e l'accettazione modifica alcuni termini dell'offerta, l'accettazione si trasforma in “contro-offerta”. È difficile talvolta distinguere tra controproposta e semplice richiesta di informazioni; nel secondo caso, l'offerta permane e l’oblato non si trasforma in offerente.

Un caso rilevante è riportato da Cheshire e Fifoot. Il convenuto aveva offerto al sabato agli attori di vender loro 3800 di ferro a 40 scellini pronta cassa per tonnellata, offerta aperta sino a lunedì. Gli attori nelle prime ore del lunedì avevano telegrafato al convenuto chiedendo se accettasse 40 per la consegna entro due mesi. Nelle ore successive, non avendo ottenuto risposta, telegrafarono di nuovo accettando l'offerta a 40, pronta cassa. Nel frattempo, il convenuto vendette il ferro ad un terzo, e ne informò gli attori con un telegramma spedito contemporaneamente al secondo.

La risposta è negativa, circa il considerare inadempiente il venditore, se il primo telegramma viene inteso come controproposta; è positiva, se il primo telegramma è considerato semplice richiesta di informazioni.

La corte decise nel secondo senso, ritenendo che gli attori avevano inviato al convenuto una richiesta a cui si doveva dare risposta e non un rifiuto dell’offerta del convenuto.

È regola corrente che l'accettazione sottoposta a condizione non crea alcun obbligo come accettazione e può essere intesa solo come contro-proposta, anche se la condizione si avvera. E se ad esempio A offre a B di vendere un fondo ad un determinato prezzo, e tale offerta è valida fino a Natale, B accetta a condizione che il prezzo del cotone salirà, fino a Natale a 20 cents, il contratto non è perfezionato in quanto vi è contrasto tra offerta e accettazione. Ma la contro-proposta crea un potere immediato a favore dell'offerente originario, che non deve aspettare l'aumento del cotone.

L'accettazione, come in diritto italiano, può essere espressa o tacita. Il silenzio costituisce accettazione solo in casi di eccezione. L'invio di merci non richieste costituisce offerta ma non dà luogo a vendita se il destinatario non risponde.

In un caso inglese l'attore aveva scritto al nipote offrendosi di acquistare il suo cavallo, aggiungendo: “se non ho più notizie, considero mio il cavallo al prezzo indicato”. Il nipote non rispose e il cavallo fu venduto dal banditore. La corte riconobbe che lo zio non aveva alcun diritto di imporre al nipote la vendita del suo cavallo a meno che non gli fosse stato risposto in senso negativo.

Vi sono casi in cui il comportamento dell’oblato, che si potrebbe definire concludente, lascia intendere la sua accettazione, anche se non è espressa in modo esplicito.

Occorre che la controparte non sia silente, ma compia qualche atto, ottenga un determinato comportamento, quindi al silenzio si aggiungono circostanze inequivoche che determinano l’accettazione.

Il silenzio, in quanto tale, è però vincolante per l'offerente, se questi fa conoscere all’oblato che manterrà ferma la proposta anche in caso di silenzio.

Poiché è l'offerente che crea il potere di accettare, spetta a lui decidere in che modo l’oblato deve rispondere e comunicargli la propria accettazione, se l’oblato risponde in modo diverso non vi è accettazione. Salvo l'offerente non suggerisca alcuni modi di risposta senza esigere un modo tassativo.

4

La regola generale sull'accettazione prevede che questa non ha effetto finché non viene comunicata all’offerente, la quale coincide ai principi del codice civile: il contratto è concluso quando l'accettazione viene a conoscenza dell'offerente; la conclusione è perfetta quando l'offerente poteva conoscere, era in grado di conoscere l'accettazione (teoria della conoscibilità). Da un lato, è necessario rendere l'accettazione intelleggibile, dall’altro, l'offerente non può esimersi dal conoscere l'accettazione comunicata nelle debite forme.

Nel diritto nord-americano, questa regola generale costituisce principio seguito solo in determinati settori e come sottolinea Corbin, è un'esigenza pratica e una norma di buon senso piuttosto che materia di tradizione giuridica consolidata. Egli afferma: “se l'offerta è di tal natura che l'offerente ha bisogno di conoscere l'accettazione per poter compiere le azioni conseguenti, e l’oblato ha ragione di saperlo, è necessario dare notizia dell’accettazione”.

Nel common law vige il principio secondo il quale il destinatario, cui sia pervenuta notizia dell'accettazione, può vincere la presunzione di conoscenza di essa solo dando prova contraria e in assenza di colpa.

Tale regola si applica anche quando le parti sono lontane e il contratto è stipulato inter absentes.

Nel caso di contratto concluso per mezzo del telefono, il Restatement of Contracts stabilisce che l'accettazione è disciplinata dagli stessi principi applicabili all'accettazione quando le parti sono in presenza. Così come per il telegrafo e il telex.

Nel caso di contratto concluso per posta, l'accettazione si considera adeguatamente comunicata quando l’oblato, che si avvale del servizio postale, ha scritto l'indirizzo esatto sulla busta e l’ha affidata alle poste. Il rischio che la lettera non sia recapitata ricade sull’offerente. L'ordinamento vuole tutelare l’oblato, al quale è sempre possibile intercettare la missiva e revocare l’accettazione.

Questa regola diede luogo a interminabili discussioni, tuttavia ha ricevuto importanti conferme in leading precedents. Una delle ragioni fondamentali che convinse le corti fu espressa nel 1872 da Mellish, Lord Justice, relativamente alla prassi commerciale: per cui nessun commerciante dopo una lettera di offerta potrebbe compiere le azioni conseguenti all'accettazione finché non sia in grado di sapere se l'accettazione è stata ricevuta, poiché l'offerente potrebbe ritenere non conveniente l'affare in ragione dell'andamento del mercato e quindi revocare l'offerta prima della risposta.

Le corti decidono le questioni in modo empirico e osservano che l'offerente che ha scelto la posta come mezzo di negoziazione deve accollarsi il rischio di questa scelta, perciò la legge inglese privilegia l’oblato e lascia l'offerente all’oscuro.

Allo stesso tempo l'offerente non si può far carico della negligenza dell’oblato.

In un caso un contratto conteneva una clausola arbitrale, secondo la quale la parte insoddisfatta poteva appellarsi ad un comitato, dandone notizia alla controparte entro due settimane dal giudizio. La lettera fu recapitata al destinatario dopo la scadenza di tale termine perché l'indirizzo era inesatto. Perciò i giudici accolsero le richieste del destinatario, adeguatamente circostanziando la regola sulla trasmissione a mezzo di posta.

5

(iv) Rifiuto dell'offerta e revoca dell’accettazione

Si discute sulla revoca dell'accettazione compiuta per mezzo della posta: nel nostro ordinamento, vigendo il principio della conoscibilità, si accerta quale lettera sia arrivata prima; nel diritto inglese, la questione è controversa e si tende a rendere irrevocabile l’accettazione.

Si discute anche se è possibile accettare l'offerta, senza conoscerla.

Di regola, la risposta è negativa, perché le parti devono raggiungere un accordo per creare il contratto; l'accettazione deve essere data in risposta all’offerta.

In un caso si era promesso una somma di denaro a chiunque fornisse informazioni sugli assassini di un parente del convenuto, si ritenne che la somma fosse dovuta ad un'anziana signora, che conoscendo l'offerta aveva reso quelle in