Appunti sulla responsabilità internazionale, in vista del terzo esonero di Diritto internazionale

Responsabilità internazionale

Conseguenze giuridiche della violazione di una norma internazionale da parte di un soggetto internazionale

Il regime può essere inquadrato nel sistema di responsabilità oggettiva relativa. Nell'ambito del regime della responsabilità, la colpa non è un elemento costitutivo dell'illecito internazionale (può anche non avere natura colposa). Quando si parla di colpa, si intende in tutte le sfumature giuridiche (colpa lieve=negligenza; colpa in senso stretto=intenzionalità del comportamento; colpa grave=comportamento doloso).

La ragione è che nel diritto internazionale non esiste né un'autorità giudiziaria in grado di accertare il diritto con riferimento a qualunque controversia, né un potere esecutivo centralizzato che abbia il potere di condurre indagini negli stati per accertare come si sono svolti i fatti e se vari attori abbiano posto in essere dei comportamenti con colpa. È difficile determinare se ci sia stata intenzionalità o dolo. Necessariamente, data la struttura paritaria e l'assenza di un governo mondiale, il sistema del diritto internazionale deve essere un sistema di responsabilità oggettiva, in cui la responsabilità deriva da un nesso di causalità (comportamento che ha causato il mancato adempimento di un obbligo internazionale).

Nel diritto internazionale non vale la presunzione di innocenza, ma vale la presunzione di colpevolezza; si è responsabili fino a prova contraria, per questo non è assoluta, ma relativa. Il presunto responsabile può difendersi e invocare cause di esclusione della illiceità di un fatto, che lo esonerano dalla responsabilità internazionale o che rendono lecito un comportamento che altrimenti sarebbe considerato illecito.

Responsabilità aggravata

Quando parliamo non della responsabilità ordinaria (applicabile a qualsiasi illecito internazionale), ma di quella aggravata (per i crimini internazionali), il dolo diventa l'elemento costitutivo del crimine e le conseguenze saranno altrettanto aggravate. In casi come il genocidio si parla di dolo speciale, ovvero finalizzato in maniera sistemica a distruggere in tutto o in parte un gruppo soltanto in ragione della loro nazionalità, etnia o religione che professa. Lo stato spesso giustificherà il genocidio come passaggio essenziale per magari controllare un territorio dopo aver operato la pulizia etnica, ecc., e quindi bisogna dimostrare che la finalità prevalente fosse il genocidio (non la conquista). Una diversa interpretazione è fornita comunque da coloro che sostengono che uno stato può essere accusato di genocidio anche se perseguiva finalità diverse.

Duplice responsabilità: quando parliamo di crimini internazionali contemporaneamente a quella aggravata dello stato, nasce anche la responsabilità dell'individuo o organo che ha perpetrato/partecipato o non ha evitato la commissione di crimini.

Elementi costitutivi di un illecito internazionale

Secondo il diritto internazionale della responsabilità, il fatto illecito sussiste quando sono presenti due elementi costitutivi:

• Elemento obiettivo: comportamento in violazione di un obbligo internazionale
• Elemento soggettivo: il fatto che il comportamento sia attribuibile ad uno stato

Quando parliamo di comportamento in violazione del diritto internazionale, si intende sia quello omissivo (obbligo di prevenire il genocidio) che commissivo (obbligo di non fare, obbligo assoluto di non torturare, codificato nel 1984 ha natura consuetudinaria). Se si parla di obbligo omissivo, bisogna verificare se l'obbligo internazionale era vigente per quello stato nel momento in cui è stato commesso l'illecito, perché se è nato successivamente non può essere accertato l'illecito. Uguale se si tratta della violazione di un obbligo pattizio e l'accordo è entrato in vigore successivamente alla commissione del fatto.

Una volta dimostrato che sussistono i due elementi, siamo in presenza di un illecito internazionale e lo stato accusato potrà difendersi sostenendo che il comportamento non si sia mai verificato o che non sia in violazione di un obbligo internazionale.

Attribuzione di un comportamento allo stato

In materia di attribuzione di un comportamento allo stato vigono due regole codificate dalla Commissione del diritto internazionale nel Progetto di articoli sulla responsabilità internazionale:

• Art. 4: tutti i comportamenti di qualsiasi organo dello stato sono attribuibili allo stato medesimo. Eccezione che conferma la regola: non è sufficiente che l'organo abbia agito in violazione del diritto internazionale, ma bisogna dimostrare che il comportamento ultra o contra vires è compiuto in una situazione che non lasciava presupporre la natura ufficiale dell'atto o che, se l’organo ha commesso il comportamento antigiuridico in violazione del proprio ordinamento interno durante lo svolgimento della propria funzione, durante l’orario di lavoro, in luoghi destinati normalmente all’esercizio della sua funzione, allora il comportamento è avvenuto in circostanze che lasciavano presupporre la natura pubblicistica dell'atto ("under color of law") a prescindere che questo fosse conforme o meno al diritto internazionale (non privatistica); e lo stato deve dimostrarlo e risponderne nell’ordinamento interno senza conseguenze internazionali.
• I fatti privati non sono attribuibili a uno stato: se a porre in essere il comportamento è una persona non avente qualità organica in teoria non rileva per il diritto internazionale; ma in realtà prevede numerose eccezioni:
  • Art. 5: se secondo la Costituzione materiale dello stato (prassi e regole non scritte) il privato non è formalmente un organo dello stato, ma si comporta come tale, allora quel comportamento sarà comunque attribuibile allo stato in questione.
  • Art. 7: eccezione del controllo effettivo: quando l’individuo agisce su ordini o istruzioni provenienti da un organo dello stato, quindi agisce come agente dello stato, sotto il controllo effettivo dello stato a cui questo comportamento diventa attribuibile. Una parte della dottrina sostiene che questo criterio sia troppo restrittivo, che quando parliamo non di privati individuali, ma di gruppi paramilitari che partecipano a situazioni di conflitto, dovrebbe essere applicata la regola del controllo generale (lo stato ha addestrato e organizzato il gruppo paramilitare). Nel caso Nicaragua 1986 la CIG ritenne che i comportamenti dei contrast non fossero attribuibili agli Stati Uniti, che pure avevano finanziato il gruppo paramilitare. I comportamenti criminali attuati dalle truppe serbo bosniache non furono attribuibili alla Serbia in quanto non era dimostrato che Belgrado avesse ordinato ai gruppi di porre in essere i crimini. Una parte della giurisprudenza allora ritiene che sia sufficiente dimostrare che i comportamenti sono stati attuati sotto il controllo generale dello stato (ovvero dà supporto logistico e finanzia il gruppo).
  • Art. 9: il comportamento avviene in situazioni di anarchia, in cui lo stato non riesce ad esercitare il controllo effettivo del proprio territorio. È come se il privato si surrogasse temporaneamente all’autorità costituita pur non avendone il potere formale. In questo caso sono attribuibili allo stato.
  • Uno stato attribuisce una funzione essenzialmente sovrana a un privato: privatizzazione delle carceri, nascita di milizie private militari. Quindi anche privatizzando carceri ed esercito lo stato non si esonera dalla responsabilità.
  • Art. 10: un partito insurrezionale nell’ambito della lotta pone in essere dei comportamenti illeciti (Hamas potrebbe conquistare tutta la Palestina e instaurare un governo teocratico, ma nel diventare uno stato dovrebbe rispondere di tutti i crimini commessi per diventarlo).
  • Art. 11: quando il privato pone in essere un comportamento antigiuridico, che viene successivamente ratificato dallo stato in questione. Lo stato riconosce come proprio il comportamento del privato e se ne assume la responsabilità. L’ambasciata Stati Uniti a Teheran fu occupata da studenti iraniani tenendo in ostaggio personale diplomatico, inizialmente non ritenuto attribuibile all’Iran dalla CIG in quanto iniziativa spontanea. Ma in seguito l’azione fu riconosciuta dallo stato con dichiarazioni in cui si congratulava con gli studenti iraniani. Lo stato iraniano è stato condannato dalla CIG.

Responsabilità delle organizzazioni internazionali e degli individui

Se la colpa è l'elemento costitutivo dell'illecito, allora non può essere un atto, ma di un fatto. Il Progetto di articoli elaborato dalla Commissione non fa riferimento alla responsabilità delle organizzazioni internazionali o degli individui in termini di crimini internazionali, il cui regime della responsabilità è stato codificato successivamente, ma solo a quella degli stati.

Non tratta della responsabilità da fatto lecito, che sussiste quando il diritto internazionale consente allo stato di porre in essere un'attività e questa è pericolosa o ultra pericolosa, e quindi si tratta di comportamento lecito ma rischioso. Se determina un danno a stato terzo, lo stato responsabile ne dovrà rispondere in termini di responsabilità da fatto lecito, limitata all'obbligo di risarcimento del danno. Un esempio è la costruzione di centrali nucleari: se uno stato decidesse di costruirne una sarebbe un comportamento lecito ma pericoloso, e quindi se si verificasse un incidente lo stato responsabile dovrà risarcire eventuali danni. Anche le attività spaziali sono lecite ma pericolose.

Contributo dell'Italia alla codificazione della responsabilità internazionale

L'Italia ha contribuito in maniera fondamentale alla codificazione della responsabilità internazionale: Roberto Ago a cui si deve il piano rivoluzionario che portò la Commissione del diritto internazionale sulla giusta via giuridica e che ne ha guidato i lavori, Gaetano Arangio-Ruiz portò all'adozione in prima lettura del Progetto di articoli nel 1996, lavoro completato da James Crawford che portò all'adozione in seconda e definitiva lettura del progetto nel 2001. Oggi quindi può chiamarsi "Articoli sulla responsabilità degli stati".

Ago elaborò lo schema che ha portato alla codificazione, perché per mezzo secolo tutti i tentativi di codificazione portati avanti sia nella società delle nazioni, sia nella commissione del diritto internazionale erano gravati da un errore metodologico, poiché cercavano di codificare le norme primarie applicabili al trattamento degli stranieri da parte degli stati, e non le norme secondarie. Cercavano di accertare quali fossero le norme materiali applicabili dagli stati nel trattamento dei cittadini; la materia fu rivoluzionata da Ago perché evidenziò come il fine della codificazione era quello di indicare gli elementi costitutivi del comportamento antigiuridico e quali sono le conseguenze giuridiche, le cause di esclusione della responsabilità, e quali sono le modalità per accertare tale comportamento.

Arangio-Ruiz ha avuto un ruolo fondamentale perché il precedente relatore e giurista olandese William Riphagen credeva che quando si trattava di codificare la responsabilità aggravata era necessario che fosse il Consiglio di Sicurezza a accertare l'esistenza di un crimine internazionale, da cui poi sarebbero discese conseguenze aggravate. Era un approccio erroneo: Arangio Ruiz affermò che se il Consiglio di Sicurezza avesse avuto tale potere, il diritto internazionale sulla responsabilità sarebbe stato compromesso e formalmente dipeso dal diritto della sicurezza collettiva. Ciò avrebbe significato marginalizzare il diritto sulla responsabilità, che si sarebbe trovato in una posizione inferiore rispetto al diritto della sicurezza collettiva.

Inoltre il Consiglio di Sicurezza non è una Corte e non c'è uguaglianza tra tutti gli stati, perché ci sono 5 membri che hanno il veto e godono di immunità. Articolo 1 del Progetto recita che ogni fatto internazionalmente illecito determina la responsabilità dello stato. Sovrana uguaglianza degli stati!

Nel 1996 Arangio Ruiz è stato costretto a non lavorare più come relatore speciale; succeduto da William Crawford, anch'egli un giurista australiano a cui si deve la descrizione del genocidio come crimine dei crimini, e secondo il quale la creazione dello stato è regolata dal diritto internazionale (mentre per Arangio Ruiz era pre-giuridico). Crawford in soli 5 anni è riuscito a far approvare il Progetto di articoli, grazie al team di esperti giuridici. Contestò anche la definizione data da Ago di crimini internazionali, ritenendola troppo avanzata rispetto al diritto internazionale dell'epoca, preferendo ad essa la più tradizionale definizione di "violazione grave di una norma cogente", più affine alla già vigente convenzione di Vienna, che codificava lo ius cogens.

Si deve a Crawford la trasposizione dell'idea nel Progetto di Articoli secondo la quale la contromisura non è la conseguenza del fatto illecito, ma è la modalità di implementazione del regime della responsabilità. Mettere sullo stesso piano la contromisura e le conseguenze giuridiche del fatto illecito (adeguata riparazione) era un elemento di debolezza del regime della responsabilità, riconosciuto già da Kelsen.

Struttura del Progetto di articoli

Progetto articolato in 59 articoli, diviso in 4 parti e diversi capitoli.

• Parte 1: dedicata a definire il comportamento antigiuridico dello stato, la nozione di "fatto internazionalmente illecito".
• Parte 2: il contenuto della responsabilità internazionale, le conseguenze giuridiche del fatto illecito. Contiene anche un capitolo sul regime aggravato di responsabilità internazionale imperniato sulla nozione di violazione grave di una norma cogente.
• Parte 3: implementazione/attuazione della responsabilità internazionale; approfondisce il termine "stato leso" e la tematica delle contromisure. Crawford ha valorizzato la parte procedurale delle contromisure, strumento attraverso il quale gli stati vittima possono indurre lo stato offensore ad adempiere agli obblighi derivanti dal comportamento antigiuridico o reintegrare l'ordine giuridico violato.
• Parte 4: questioni generali, clausole di salvaguardia.

Manca una parte sulla soluzione delle controversie; c'è stato un tentativo importante di Arangio Ruiz di arrivare a costruire un sistema di accertamento con riferimento ai crimini internazionali, ma dato che prevedeva delle procedure in parte alternative non ha avuto successo (ritenuto troppo avanzato anch'esso). Sosteneva che non dovesse spettare al Consiglio di Sicurezza la competenza esclusiva nell'accertamento di violazione grave, ma sosteneva che nel caso in cui alcuni stati invocassero la perpetrazione di un crimine internazionale, questi avessero due possibilità: o convincere il Consiglio di Sicurezza a fare l'accertamento o portare la questione davanti all'Assemblea generale, in modo che adottasse una risoluzione in cui accertava la commissione del crimine. La prima fase aveva natura politica (davanti al Consiglio di Sicurezza o l'Assemblea generale); una volta accertata l'accusa, lo stato accusato avrebbe potuto difendersi presentando un ricorso alla CIG, per chiedere l'accertamento definitivo. In quel modo Arangio Ruiz cercava di giuridicizzare l'accertamento di un crimine internazionale, ma la proposta risultò troppo innovativa e trovò l'opposizione assoluta dei 5 membri permanenti del Consiglio di Sicurezza, in quanto affermavano che in questo modo il diritto della responsabilità avrebbe violato il diritto della sicurezza collettiva (al Consiglio di Sicurezza la Carta attribuisce il potere principale quanto al mantenimento della pace internazionale). La commissione lo sfiduciò. Ha trovato conferma nella prassi: il Consiglio di Sicurezza è stato bloccato dal veto della Russia ma l'Assemblea generale ha adottato una risoluzione non giuridicamente vincolante in cui ha condannato l'atto di aggressione perpetrato dalla Russia e la questione è stata portata davanti alla CIG in quanto la Russia è accusata dall'Ucraina di aver commesso il crimine di genocidio.

Circostanze di esclusione dell'illiceità di un fatto

Possono essere invocate da uno stato per escludere il carattere illecito di un fatto e in alcuni casi per escludere la sua responsabilità. Sono soltanto 6, e si tratta di un elenco a carattere tassativo (non esemplificativo; lo stato può fare riferimento solamente a queste), codificate dalla commissione del diritto internazionale negli Articoli sulla responsabilità del 2001. In alcuni casi consentono anche l'esclusione della responsabilità: la legittima difesa ad esempio è una causa di esclusione dell'illiceità dell'uso della forza, ma consente anche di escludere l'obbligo della responsabilità, nel senso che lo stato che ricorre alla legittima difesa non dovrà riparare i danni creati dalle proprie attività militari, esclude l'obbligo di riparazione.

Ci sono circostanze invece come lo stato di necessità che escludono il carattere illecito del comportamento antigiuridico, ma non l'obbligo di riparazione. Questa distinzione però non è stata codificata dalla Commissione del diritto internazionale, che non ha trovato un accordo unanime sulla questione. Altrimenti ci si troverebbe di fronte ad una situazione in cui quando uno stato accusa un altro stato per illecito internazionale dovrebbe dimostrare che l'illecito è frutto di un comportamento intenzionale o doloso, e dovrebbe usare la forza per penetrare nel territorio e svolgere le indagini (in violazione al principio fondamentale del divieto quasi assoluto di minaccia e uso della forza). È per questo che il sistema attuale funziona. Sarà lo stato accusato a dover dimostrare di essere innocente, invocando una delle 6 circostanze (e quindi la colpa rientra in qualche modo nel sistema; si sostiene di non avere colpa).

• Art. 20: Consenso dello stato leso: uno stato autorizza un altro stato a porre in essere un comportamento che sarebbe illecito, ma che diventa lecito perché è richiesto dallo stato leso. Ad esempio la richiesta da uno stato ad un altro stato di intervenire militarmente nel proprio territorio per porre fine ad una rivolta armata. Questa possibilità può essere strumentalizzata dagli stati forti nel sistema internazionale, e per questo esistono dei limiti. Innanzitutto questa circostanza rende lecito il comportamento ma soltanto nei limiti dell’autorizzazione data (lo stato si ...