Appunti sul diritto delle fonti, primo esonero di Diritto internazionale

La comunità internazionale ed il suo diritto

Il diritto internazionale è un ordinamento giuridico. Negli ordinamenti interni ci sono la funzione di accertamento del diritto, funzione legislativa, esecutiva e giudiziaria. Queste sono distinte e si trovano ad un livello sovraordinato e diverso rispetto alle persone fisiche e giuridiche. C’è una verticalizzazione del potere.

Ordinamento internazionale

Questo non succede nell’ordinamento internazionale, anarchico e orizzontale, non c’è un potere costituito sovraordinato. Pur essendo poco istituzionalizzato e anorganico è un ordinamento giuridico molto avanzato, con istituti che gli consentono di avere efficacia nella sua finalità di regolare la coesistenza e la cooperazione tra i vari soggetti internazionali (gli Stati). Sussiste l’istituto dell’autotutela (che non equivale alla legittima difesa), cioè farsi giustizia da sé, proprio perché non esiste un governo centrale, per difendersi dagli altri stati che abbiano commesso illeciti, pur con limiti sostanziali e procedurali. Gli stati non possono ricorrere all’uso della forza nelle relazioni internazionali, escluso il caso della legittima difesa.

In Siria sono intervenuti tutti gli stati militarmente invocando vari principi del diritto internazionale per giustificare le proprie azioni.

Funzione normativa

Inesistenza di un parlamento mondiale, che non coincide con l’assemblea generale delle Nazioni Unite, che infatti non ha il potere di adottare atti giuridicamente vincolanti. Gli stati membri rimangono liberi di non conformarsi a quanto deciso dall’Assemblea, poiché non costituisce illecito. La Comunità legislativa NON esiste, non è un diritto positivo ma viene dai comportamenti dei paesi = diritto pattizio (della volontà). Negli ordinamenti di Civil Law il diritto nasce dall’alto (è positivo) e deve essere rispettato pena l’intervento dell’esecutivo (se dovesse nascere una controversia intervengono i giudici competenti), mentre nell’ordinamento internazionale nasce dal basso (comportamenti), simile alla Common Law (UK e Stati Uniti), ma non identico. La consuetudine (comportamento uniforme e costante nel tempo) vale per tutti i soggetti internazionali, è diritto generale e non è positivo, mentre il diritto pattizio è particolare e vale solo per gli stati vincolati agli accordi. Il diritto pattizio è scritto (accordi scritti), e prevale sul diritto generale solo nei rapporti tra gli stati che hanno deciso di vincolarsi. Il diritto consuetudinario o della coscienza è un fatto giuridico, un sentimento giuridico e non una volontà, che sempre deve imporsi rispetto agli interessi dello stato. Esiste il diritto consuetudinario inderogabile (divieto di aggressione, tortura, commettere genocidio, crimini contro l’umanità, violazione del principio di autodeterminazione ecc), che uno stato non può violare in alcuna occasione e gli accordi stipulati in violazione di questi sono nulli giuridicamente.

La volontà degli stati

Nel DI tutto il diritto NON è posto dall’alto, ma formato attraverso la volontà degli stati. Anche il diritto particolare nasce grazie alla conclusione di accordi internazionali. Di conseguenza tutto il diritto internazionale è voluto dai soggetti internazionali.

Potere esecutivo

Manca un governo mondiale e centralizzato, autorità esterna e sovraordinata agli stati che abbia il potere di imporre l’applicazione delle norme internazionali. Questo crea problemi per il rispetto delle norme e consente l’uso della forza per il rispetto dei diritti. Esiste il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite ma non ha il potere di imporre l’attuazione forzata del DI; deve limitarsi a trattare delle controversie o situazioni che possono costituire minaccia alla sicurezza internazionale. Garantiscono la stabilità e possono a questo fine adottare dei provvedimenti di natura coercitiva e anche consentire l’uso della forza ai sensi del capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite ma ciò non significa che abbia poteri legislativi, può farlo solo in casi di grave emergenza. Il Consiglio non è un organo a cui partecipano tutti i delegati degli stati membri, ma è a composizione limitata di 15 delegati; mentre altri 5 hanno il potere di veto per contrastarne le decisioni. Mentre tutti gli altri stati devono rispettare il diritto internazionale, i 5 membri del consiglio di sicurezza teoricamente vi sono sottoposti ma nel caso dovessero violarlo non ne subiscono alcuna conseguenza di fronte al Consiglio => situazione di immunità, impunità.

Si tratta di una situazione Agiuridica = immodificabile dal diritto, perché l’emendamento per modificare la Carta ONU deve essere ratificato dai 2/3 dei membri e approvato dai 5 membri, che non approverebbero mai un decreto che gli tolga l’immunità (quindi impossibile cambiarlo). Modificabile nella sola eventualità che vengano meno le stesse ONU.

Il fondamento del diritto internazionale

Si è affermato un meccanismo idoneo a rimediare alla situazione di anarchia del DI: l’autotutela, istituto secondo il quale quando uno stato subisce una violazione di un diritto imputabile ad un altro stato, lo stato vittima può reagire all’illecito adottando comportamenti parimenti illeciti. Questa reazione, chiamata contromisura non è considerata illecita perché legittima. Lo Stato durante le guerre mondiali era libero di usare la forza militare anche quando un proprio cittadino fosse stato oggetto di comportamenti discriminatori, istituto strumentalizzato però dalle grandi potenze nei confronti di territori più piccoli quando c’erano in gioco presunte violazioni o interessi commerciali. Adesso non possono usare la forza se non nella legittima difesa: quando è stato oggetto di un attacco armato. La Commissione del diritto internazionale ha codificato questo istituto nel 2001, dopo un lungo processo perché è un meccanismo che riguarda i paesi forti, che hanno la capacità economica, politica e finanziaria di imporre la propria volontà (tipo USA che impongono misure sanzionatorie unilaterali su Cuba, e non può avvenire il contrario perché è un rapporto profondamente asimmetrico). Alla fine è prevalsa l’idea che fosse necessario codificare l’istituto per poterlo regolare con limiti procedurali e sostanziali piuttosto che lasciarlo non regolato dal diritto.

Limiti sostanziali

• Le contromisure devono essere pacifiche, NO intervento militare
• Devono essere proporzionate rispetto alla gravità della violazione subita e ai danni da essa determinati
• Non possono determinare la violazione dei diritti fondamentali e delle norme cogenti, imperative e quindi inderogabili (tipo l’autodeterminazione dei popoli, divieto di schiavitù o comportamenti degradanti dei popoli)

Limiti procedurali

• Contromisure ammesse solo e soltanto se non esiste un giudice internazionale competente a risolvere in maniera giuridicamente vincolante la controversia, perché sennò lo stato potrebbe chiedere a lui di accertare chi ha torto e chi ha ragione e determinarne le conseguenze. Questo impone allo stato di rivolgersi a un giudice non solo quando è competente ma anche quando questo giudice può adottare le misure provvisorie e cautelari vincolanti alle parti.

Funzione giurisdizionale

La competenza del giudice è fondata sul consenso delle parti controverse, deve essere prima accettato per poter risolvere la controversia. L’ordinamento internazionale è consensuale, a differenza degli ordinamenti interni in cui esiste sempre un giudice naturalmente competente a risolvere qualsiasi controversia. Nel nostro ordinamento questo principio è affermato dall’articolo 24 (chiunque può rivolgersi a un giudice per tutelare i propri diritti), a differenza del DI.

Assenza di un giudice/arbitro internazionale

Si sono sviluppati degli strumenti/istituti volti a rimediare a questa mancanza:

• Accordo o compromesso ad hoc (accordo internazionale) tra le parti controverse (solitamente bilaterale), si conclude una volta che la controversia è risolta. Volto a deferire la competenza alla risoluzione alla CIG, ad un altro tribunale internazionale oppure ad una commissione arbitrale. In questo caso sarà lo stesso accordo a prevedere l’istituzione di un arbitro unico, e i due arbitri nominati rispettivamente dalle parti, di comune accordo nomineranno un terzo arbitro. Spesso poi non viene utilizzato però ci sono situazioni in cui gli stati vogliono dimostrare di essere rispettosi del DI. È il caso della diga del Danubio tra Ungheria e Slovacchia per il fatto che l’Ungheria si rifiutava di dare attuazione all’accordo di costruzione, per tutelare l’ambiente e lo sviluppo sostenibile (1° sentenza a tenerne conto), e la parti decisero che a decidere la controversia fosse la CIG, che nel 1997 ha emanato la sentenza che l’ha effettivamente risolta.
• Clausola compromissoria: disposizione/norma contenuta sia in accordi bilaterali (di amicizia, collaborazione, cooperazione) sia multilaterali, la quale prevede che nel caso in cui dovesse sorgere una controversia nell’interpretazione o applicazione dell’accordo, ciascuna delle parti può ricorrere, anche in assenza del consenso della controparte, su ricorso automatico di una delle parti alla CIG o ad un altro tribunale interno o a un arbitro creato dalle parti controverse. Se la conclusione non è positiva ciascuna può rivolgersi alla CIG. È come se le parti dessero in anticipo il proprio consenso alla competenza di un tribunale o arbitro. Le clausole compromissorie sono contenute ad esempio nella Convenzione sulla tortura 1984, Convenzione sul genocidio, Convenzione sulle relazioni diplomatiche 1961, sulle relazioni consolari 1963. Negli ultimi due è contenuta in un protocollo “esterno” al testo della convenzione, si ratificano separatamente (può essere ratificato il testo e non il protocollo). Prima di arrivare a questo, si richiede comunque che le parti in controversia abbiano cercato di risolvere la controversia pacificamente. Altro esempio è il caso Lagrande del 2001 riguardante la pena di morte, controversia tra Germania e Stati Uniti: due gemelli tedeschi erano stati adottati da una coppia statunitense, e avevano la cittadinanza tedesca senza sapere però di averla. Sono stati condannati a morte per rapina e omicidio. Avrebbero avuto diritto, per l’art. 36 della Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, a chiedere l’assistenza del proprio console in caso di arresto. Le autorità giudiziarie non hanno rimediato all’omissione e non è stata offerta assistenza legale ai due fratelli, e questa situazione ha dato origine ad una controversia internazionale. Dopo l’esecuzione del primo fratello la Germania ha capito che attraverso i negoziati diplomatici non avrebbe influito sull’esecuzione del secondo, allora ha presentato un ricorso alla Corte di giustizia chiedendo di sospendere l’esecuzione prevista per il giorno dopo. Gli Stati Uniti ritennero l’ordinanza (non sentenza) sulle misure cautelari non giuridicamente vincolante. La Corte ha condannato gli usa per non aver rispettato i diritti dei due e per non essersi conformati all’ordinanza, affermando che le ordinanze sulle misure cautelari sono vincolanti.
• Dichiarazione facoltativa di accettazione della competenza giurisdizionale obbligatoria della corte a condizione di reciprocità: meccanismo fondato sull’art. 36 paragrafo II dello Statuto della Corte (tutti gli stati membri delle Nazioni Unite sono automaticamente parte dello Statuto). È un atto unilaterale, volontario, attraverso il quale uno stato esprime il proprio consenso alla competenza della corte di risolvere un caso che lo riguarda, ma solo se la controversia riguardi un altro stato membro che abbia fatto la medesima dichiarazione. Lo stato può apporre delle riserve/limiti alla dichiarazione e alle competenze della corte: limiti temporali, limiti sullo Stato nel quale la controversia avviene (ad es. esclusi Stati Uniti), limiti territoriali di confini terrestri e marittimi.

Nella prima fase la Corte deve accertarsi della propria competenza, che si conclude con una sentenza sulle “accertazioni preliminari”.

Divieto dell’uso della forza

Fondato sull’art.2 paragrafo IV della Carta delle Nazioni Unite: non devono ricorrere né alla minaccia né all’uso della forza nelle relazioni internazionali per attentare alla stabilità e indipendenza politica degli stati.

Non è assoluto, c’è un eccezione: diritto naturale alla legittima difesa individuale e collettiva (lo stato aggredito ha diritto a difendersi militarmente e può chiamare il soccorso di altri stati) nel caso in cui uno stato membro sia vittima di un attacco armato/aggressione militare. Il fatto che sia prevista un eccezione ha delle conseguenze notevoli: innanzitutto il divieto non può essere considerato come una norma cogente (ius cogens), inderogabile. Le violazioni minori del divieto dell’uso della forza non prevedono il diritto alla legittima difesa, per evitare che quest’ultimo venga abusato con conseguenze militari dannose. C’è una corrente dottrinaria seguita da alcuni stati (Stati Uniti) secondo i quali sarebbe ammissibile la legittima difesa preventiva, che non viene posta in essere in seguito o in costanza di un attacco armato, ma cerca di prevenire la minaccia bellica (pensata anche per giustificare un’aggressione militare nei confronti di uno stato sovrano). Nella situazione pre-Carta delle nazioni unite gli stati potevano ricorrere all’uso della forza anche in assenza di alcun titolo giuridico, solo per meglio tutelare i propri interessi nazionali.

• Legittima difesa nei confronti degli attori non statali, diventata prioritaria a seguito degli attacchi terroristici dell’11 settembre 2001, posti in essere dall’Afghanistan (attore non statale) e hanno determinato la reazione degli Stati Uniti a titolo di legittima difesa individuale, che hanno iniziato un’operazione militare che ha portato alla distruzione delle basi terroristiche e al cambio di regime del territorio di questo paese. Successivamente diversi paesi occidentali (Francia e Regno Unito) hanno sostenuto di avere il diritto di agire militarmente nei paesi dove si trovavano le sedi di gruppi terroristici che li avevano danneggiati con attentati. Così facendo si riconoscerebbe però agli stati il potere di utilizzare la forza senza limiti di tempo e spazio per colpire gruppi terroristici che hanno le basi in altri stati senza il consenso di questi ultimi.

Fonti del diritto internazionale applicabili dalla Corte nella risoluzione

Per uno stato o una entità che vorrebbe diventare uno stato ma che ancora non lo è diventato o non è riconosciuto tale dall’ordinamento internazionale, la Corte non sarà competente a risolvere le controversie che lo riguardano (Kosovo - che se presentasse domanda sarebbe comunque ostacolato dal potere di veto della Russia, Palestina, Taiwan). In realtà è prevista una procedura: concludere un accordo con l’assemblea generale o il consiglio di sicurezza, per consentire anche a stati terzi di diventare parte dello Statuto, anche se un membro permanente apporrebbe sicuramente il veto.

Il problema per i 193 stati non si pone, ma anche questo è vero fino a un certo punto perché negli anni 90 non era chiaro lo stato giuridico ad esempio della Serbia: che riteneva essere stato membro delle Nazioni Unite e che continuava la membership della federazione jugoslava, mentre la maggioranza della comunità internazionale riteneva che la federazione fosse estinta, e che quindi avesse perso la propria soggettività internazionale. La membership avrebbe dovuto chiedere di essere ammessa a nuovo Stato membro delle nazioni unite, come gli altri stati della federazione jugoslava. La Serbia si rifiutò di farlo perché riteneva di essere l’unico stato che si era liberato attraverso la resistenza partigiana dal regime fascista e nazista che aveva occupato il suo territorio.

La Corte, dovendo decidere di numerose controversie riguardanti la Serbia (genocidio in Bosnia e sull’aggressione militare dalla NATO alla Serbia), dovette decidere se fosse membro o meno delle nazioni unite. La Corte ha deciso, nel corso degli anni 90, applicando il doppio standard (ragioni politiche): quando la Serbia è stata chiamata a rispondere del genocidio in Bosnia, la Corte ha dichiarato di essere competente, perché non era stata espulsa dalle Nazioni unite. Quando era invece la Serbia subito dopo ad aver chiamato gli stati membri della NATO a rispondere della loro aggressione militare, la Corte cambiò idea decidendo invece che per l’estinzione della federazione jugoslava, la Serbia non aveva più diritto di essere membro, ma doveva presentare una domanda di ammissione ai sensi dell’articolo 4 della Carta delle Nazioni unite. Quando la corte dovette decidere un’ulteriore controversia sulla Serbia (genocidio in Croazia), spiegò le ragioni della decisione invocando la difficoltà del problema giuridico.

Si crea la cosiddetta situazione di quiescenza: gli Stati accettano la situazione pur se non in linea con il diritto, accaduto nella Federazione Russa.

Art. 38, fonti:

• Accordi internazionali multilaterali o bilaterali, vigenti tra le parti per loro esplicito consenso. Deve dare la priorità ad essi perché sono un diritto speciale e prevalgono tra le parti rispetto al diritto generale, ovvero la consuetudine.
• Norma consuetudinaria del diritto generale internazionale.

Questa dinamica incontra un problema: dagli anni 70/80 si è affermata la nozione di “diritto cogente”/“ius cogens”/“diritto imperativo” (inderogabile, si impone in ogni situazione non solo alla volontà degli stati, ma anche a quella delle organizzazioni internazionali, incluso il Consiglio di Sicurezza). Il giudice dovrà chiedersi se l’accordo internazionale confligge con una norma cogente.