Appunti delle lezioni di Diritto internazionale - Fonti del diritto internazionale

Corso di

DIRITTO INTERNAZIONALE

Appunti delle lezioni

Capitolo 1

LE FONTI DEL

DIRITTO

INTERNAZIONALE

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1.1 LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

L’ASSENZA DI UN LEGISLATORE INTERNAZIONALE

L’assenza di un legislatore internazionale

Quali sono le fonti del diritto internazionale? Come si arriva all’elaborazione delle norme di diritto internazionale

che stabiliscono obblighi per gli Stati? Se tendenzialmente il diritto internazionale regola le relazioni tra Stati, è

ormai limitativo dire che solo gli Stati sono soggetti del diritto internazionale. Una delle fondamentali differenze

tra l’ordinamento internazionale e gli ordinamenti interni sta nel fatto che nell’ordinamento internazionale non

esiste una figura equiparabile ad un legislatore. Negli ordinamenti interni (a maggior ragione in quelli

democratici), esiste una funzione normativa affidata ad un organo legislativo (es: Parlamento). Un organo che

però può essere paragonato al Parlamento, ma solo a livello rappresentativo, è l’Assemblea generale dell’ONU

(=organo dell’ONU ed organo più rappresentativo degli Stati del mondo -> fanno parte dell’ONU quasi tutti gli

Stati del mondo e l’Assemblea generale rappresenta tutti gli Stati membri dell’ONU). L’assemblea generale

dell’ONU, però, non ha competenza normativa in senso stretto (non può adottare atti con poteri vincolanti e non

può dunque creare obblighi per gli Stati). Essa ha però ruolo importantissimo nello sviluppo e nella ricognizione

e codificazione del diritto internazionale. Un potere di adozione di atti vincolanti ce lo ha il Consiglio di sicurezza,

ma questo non rappresenta tutti gli Stati (nemmeno quelli membri dell’ONU). Esso può però adottare atti

vincolanti solo e soltanto nell’ambito della sicurezza collettiva e della difesa della sicurezza internazionale

(meccanismi a tutela di situazioni che compromettono e mettono a rischio la pace internazionale). Non

esistendo un legislatore, le norme non arrivano agli Stati da un soggetto a loro superiore ed esterno: sono gli

Stati stessi a creare le fonti e le norme di diritto internazionale cui sono sottoposti. Essi creano norme destinate

prevalentemente a loro stessi, anche se in certi casi possono creare norme i cui destinatari sono altri soggetti

(es: nell’ambito dei diritti umani, titolari dei diritti sono gli individui).

LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Lo Statuto Della Corte Internazionale Di Giustizia

Come fonte che ci dà il quadro e ci riassume quali sono le principali fonti del diritto internazionale si prende

come punto di riferimento l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia. La Corte internazionale

di giustizia è l’organo delle Nazioni Unite che ha il compito di risolvere le controversie fra Stati. Ha uno Statuto

che ne regola il suo funzionamento. All’interno di questo Statuto, l’art. 38 elenca quali sono le fonti del diritto

internazionale che applica la Corte quando deve risolvere le controversie internazionali.

Art. 38 Statuto Della Corte Internazionale Di Giustizia

1. La Corte, la cui funzione è di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono

sottoposte, applica:

a) Le convenzioni internazionali sia generali che particolari, che stabiliscono norme espressamente

riconosciute dagli Stati in lite;

Qui si fa riferimento alle convenzioni internazionali (trattati internazionali) fonti che legano tra loro un

certo numero di Stati, i quali creano i trattati e ne sono destinatari.

b) La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale accettata come diritto;

c) I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

d) Con riserva delle disposizioni dell'art. 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati

delle varie nazioni come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche.

Non siamo più a livello di descrizione di fonti vere e proprie (fonti dove ritrovare obblighi e diritti per gli

Stati), ma siamo passati a strumenti che possono servire come mezzi sussidiari alla Corte per determinare

le norme giuridiche (giurisprudenza e dottrina). La Corte può far uso di esse, che non sono fonti di diritto

internazionali, ma mezzi sussidiari che può utilizzare la Corte per svolgere la funzione di accertamento,

ricognizione e interpretazione del diritto internazionali. Le vere fonti del diritto internazionale si fermano

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dunque alla lettera c). Quello in analisi non è un elenco esaustivo: è un primo abbozzo utile per capire

quali sono le fonti (ma non è un elenco completo). Manca una categoria di fonti molto amplia: le fonti

che sono adottate in seno alle Organizzazioni internazionali e che abbiano carattere vincolante per gli

Stati (le c.d. fonti derivate). Le fonti derivate non hanno una loro determinazione nel contenuto

direttamente nel trattato. Il trattato istitutivo dell’organizzazione internazionale attribuisce a un organo

o a più organi di quell’organizzazione compiti anche normative e quando questi organi emanano questi

tipi di atti che hanno carattere vincolante per gli Stati sono fonti di obblighi e diritti per gli Stati. Ma qui

non compaiono in modo esplicito: compaiono in modo indiretto perché sono previste da convenzioni

internazionali istitutive di Organizzazioni internazionali. Quando quindi si parla di convenzioni

internazionali si può dire che sono compresi anche quei trattati che creano organizzazioni danno poi alla

organizzazioni compiti normativi (es: l’UE è un’organizzazione che al suo interno ha istituzioni che hanno

poteri normativi anche vincolanti per gli Stati membri; un regolamento dell’UE non compare

direttamente in questa lista, ma indirettamente è compreso nel fatto che c’è un trattato istitutivo dell’UE

che nell’attribuire competenze normative all’organizzazione legittima poi la funzione normativa).

2. Questa disposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere una controversia ex aequo et bono

qualora le parti siano d'accordo.

Le fonti del diritto internazionale

L’ordine in cui compaiono le fonti nell’art. 38 è molto legato allo scopo di elencare quello che serve alla Corte

per risolvere le controversie. Se c’è una convenzione internazionale, sicuramente si parte da questa perchè c’è

un rapporto tra convenzione e consuetudine per cui le convenzioni possono derogare generalmente alle

consuetudini. È dunque nell’ottica della soluzione delle controversie che prima è più importante una

convenzione e in seconda battuta una consuetudine. Le fonti del diritto internazionale possono essere:

➢ A carattere generale -> si applicano a tutti gli Stati del mondo (es: consuetudine e principi generali);

➢ A carattere particolare -> si applicano e vincolano solo alcuni Stati (es: convenzioni internazionali).

In un’ipotetica gerarchia delle fonti del diritto internazionale, abbiamo:

1. La consuetudine -> è la fonte primaria, da cui poi trova derivazione e fondamento la fonte secondaria;

2. Le convenzioni (patti, trattati) -> trovano il loro fondamento giuridico in una norma consuetudinaria.

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1.2 LE FONTI GENERALI

LA CONSUETUDINE INTERNAZIONALE

La consuetudine internazionale: diuturnitas e opinio iuris

L’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, al comma 1 lettera b), definisce la convenzione

internazionale come “prova di una pratica generale accettata come diritto”. Già questa definizione, molto in

sintesi, ci dice in cosa consiste la consuetudine internazionale. In primo luogo, è una fonte creata dagli Stati. La

sua creazione e formazione (soprattutto in fase iniziale) è a carattere spontaneo. Essa si crea infatti attraverso il

comportamento ripetuto degli Stati che, in una certa situazione, si comportano in quel determinato modo. Un

primo elemento che connota la nascita della consuetudine internazionale è il ripetersi di un certo

comportamento con una certa diffusione tra gli Stati. Si tratta del primo elemento che costituisce la

consuetudine internazionale: è la diuturnitas (=prassi ripetuta, generalizzata e analoga fra i vari Stati in quella

determinata situazione). Può bastare una prassi ripetuta nel tempo per creare una vera e propria norma? No.

Delle consuetudini se ne parla anche negli ordinamenti interni, ma con scarsissimo valore e rilevanza. Una

particolarità del diritto internazionale sta nel fatto che, a certe condizioni, una pratica generalizzata può arrivare

a creare vincoli e obblighi per tutti gli Stati. Può però bastare solo una pratica generalizzata (un ripetersi di un

comportamento da parte degli Stati? No. Infatti, la definizione data dallo Statuto aggiunge alla pratica generale

anche il riferimento al fatto che debba essere accettata come diritto. Ecco che viene in gioco la c.d. concezione

dualistica della consuetudine internazionale: la consuetudine internazionale è composta da 2 elementi. Non

basta una prassi, una pratica generalizzata, ma occorre un altro elemento, che viene generalmente riassunto

nell’espressione latina opinio iuris (=accettata come diritto). Se ci fosse un comportamento ripetuto in più

occasioni, gli Stati lo potrebbero fare per mille ragioni. Questo non basta per dire che si è creato un obbligo di

tenere un certo comportamento. Se però gli Stati, nel tenere quel comportamento, sono convinti che sia

doveroso giuridicamente. Ci deve quindi essere anche la componente psicologia. Ci vogliono sia la componente

oggettiva del comportamento sia quella psicologia dell’obbligo giuridico. Solo se ricorrono entrambi si può dire

nata una consuetudine che vincola davvero gli Stati. Ci vogliono dunque una prassi ricorrente e il convincimento

che quel comportamento sia doveroso. Ci sarà però tutto un periodo in cui gli stati tengono un comportamento

senza sentirlo doveroso (è il processo di formazione della consuetudine, in cui non c’è l’idea della doverosità

giuridica). In questa fase intermedia, si dice infatti che gli Stati nella maggior parte dei casi tengono quel

comportamento perché lo ritengono opportuno o necessario dal punto di vista sociale, ma non ancora doveroso

giuridicamente. Quindi prima c’è un'idea di doverosità più sociale che giuridica e poi c’è il convincimento

giuridico. Nel diritto internazionale esistono anche gli usi veri e propri (comportamenti abituali che si tengono

normalmente senza essere sentiti dagli Stati come doverosi giuridicamente). Quella appena illustrata costituisce

la tesi prevalente, ormai acquisita e confermata anche nella giurisprudenza Corte internazionale di giustizia (tesi

del doppio elemento necessario: diuturnitas e opinio iuris). La Corte internazionale di giustizia, nel suo ruolo di

organo cui è devoluta la soluzione delle controversie, ha un importantissimo compito di accertamento e

interpretazione del diritto internazionale. Quando la Corte internazionale di giustizia ci dice un qualcosa relativo

alle fonti ce lo dice in modo talmente autorevole che si segue ciò che ha detto. Dal punto di vista del carattere

dualista e dell’esigenza di verificare entrambi gli elementi si fa sempre riferimento al Caso Nicaragua vs Stati

uniti (1986). La Corte, in questa pronuncia in cui doveva ricostruire le norme consuetudinarie in materia di uso

della forza e di legittima difesa, dice che “il fatto che gli Stati dichiarano entrambi di riconoscere l’esistenza di

una certa regola non è sufficiente per la Corte per ritenere che davvero quella sia una consuetudine applicabile

agli Stati. Questo perché la Corte è vincolata al suo art. 38, secondo cui la consuetudine deve essere una pratica

generale accettata come diritto. La Corte deve comunque andare a verificare che ci sia la general practice e

l’opinio iuris”. Dunque, bisogna sempre andare a verificare prassi e opinio iuris. Numerose sono però le critiche

mosse a questa affermazione della Corte: secondo tali critiche, nelle sue sentenze, non sempre la Corte va

davvero a ricercare in modo analitico e approfondito la prassi e l’opinio iuris. A volte usa infatti delle scorciatoie

(es: ci sono dei documenti adottati da altri organi, come la Commissione del diritto internazionale o l’Assemblea

generale, di cui la Corte si avvale, senza andare a verificare l’esistenza dei principi e delle regole in essi affermate).

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Corte avalla dunque la tesi dualistica. In un altro caso (Caso Piattaforma continentale Mare del Nord), la Corte

ribadisce che non basta che gli Stati in certi contesti tengano quel comportamento. La Corte deve verificare

sempre che quel comportamento gli Stati lo tengono perché lo ritengono doveroso e obbligatorio in virtù di una

regola esistente di diritto internazionale. Ecco che torna in gioco la necessità di determinare l’opinio iuris.

Problema di quantificazione

Abbiamo parlato di una pratica generalizza e ripetuta nel tempo. Ma per quanto tempo? Quanti Stati? Tutti

devono aver tenuto quel comportamento? Quanti comportamenti? C’è un numero minimo di Stati richiesto

perché si possa dire che quella pratica è generalizzata? C’è un numero minimo di comportamenti che gli Stati

devono aver tenuto? C’è un tempo minimo che deve passare per poter dire che si è creata la consuetudine? Il

diritto internazionale non dà grandi certezze. Dato che si parla di una pratica generalizzata, quel comportamento

lo Stato lo terrà o non lo terrà se si trova in quella situazione. Ci possono essere Stati che non hanno tenuto quel

comportamento perchè non si sono mai trovati in quella situazione. Es: se uno Stato non ha sbocco sul mare di

certo non terrà un comportamento che magari hanno tenuto Stati che hanno uno sbocco sul mare). Bisogna

quindi che gli Stati si trovino in quella situazione. Ci saranno situazioni in cui gli Stati si trovano più

frequentemente (e sarà quindi più facile avere una pratica generalizzata) e situazioni molto rare. E questo si

ripercuote anche sul fattore tempo. Prima di poter dire che è nata una consuetudine devo riscontrare un po’ di

comportamenti. Più è diffuso un comportamento più è facile ricavare una consuetudine anche in un tempo

breve (c’ è un'ampia diffusione). Ma più è raro un comportamento più ci vorrà tempo. Questo è un concetto che

la Corte ha esplicitato in una sua sentenza, dicendo che “non c’è un tempo minimo per ricavare una

consuetudine, ma più è diffusa una prassi e più si potrà ricavare l’esistenza di una consuetudine anche in un arco

di tempo abbastanza rapido”. Quello che però solitamente viene escluso è la possibilità di accertare come

esistente la consuetudine istantanea. Un breve periodo di tempo, però, non è necessariamente un impedimento

ad accertare l’esistenza di una consuetudine se, allo stesso tempo, però è accompagnato da una prassi molto

generalizzata (rapida nel tempo ma molto generalizzata). Giurisprudenza e dottrina escludono, dunque, solo la

consuetudine istantanea (=da un singolo caso in cui si tiene un comportamento nasce l’obbligo per tutti gli Stati).

C’è qui però un precedente che spesso viene richiamato: il Caso Torrey Canyon. Si tratta di un caso in cui un

comportamento, anche se è stato tenuto una volta, è stato ripetuto da altri Stati. Ma qui scatta più l’idea della

necessarietà piuttosto che della doverosità giuridica. Il caso era quello di una petroliera che, per un incidente

che si era verificato in alto mare ma di fronte alla Costa della Cornovaglia, cominciava a rilasciare sostanze

altamente inquinanti in mare con il rischio che piano piano arrivasse anche alle coste (rischio di un imminente

danno ambientale). Evacuata prima l’imbarcazione dell’equipaggio si decide di bombardare la nave perché in

quel momento l’unica soluzione era far bruciare il petrolio. Il problema però era che la Gran Bretagna, a

protezione delle proprie coste stava bombardando una nave che non era la propria nave (era di una nazionalità

diversa). Questa soluzione fu vista come l’unica possibile per evitare un disastro ambientale. Da questo

momento, ci sono stati sporadici casi in cui si è fatta la stessa cosa ritenendo che ciò fosse giustificato. C’è oggi

una Convenzione che regola il diritto del mare secondo cui si possono adottare misure proporzionate al danno

subito o prevedibile in caso di inquinamento o minaccia di inquinamento da incidenti in mare (questa norma

giustifica il comportamento adottato nel caso visto). La dottrina prevalente ci dice però che nemmeno questo è

un caso da cui si può dire che esiste la consuetudine istantanea (per ragioni di opportunità nessuno ha protestato

e si è considerato fosse un comportamento in qualche modo giustificato dallo stato di necessità cui la prassi si è

poi adeguata). Ma non si tratta dell’eccezione alla regola per cui la consuetudine non può essere istantanea.

Acquiescenza e obiettore persistente

La prassi generalizzata non necessariamente è all’unanimità di tutti gli Stati. È impossibile che si ricostruisca una

prassi di tutti gli Stati che in quella determinata situazioni tengono quello stesso comportamento. Sia perché

ogni situazione è a sé stante e non sempre capita a tutti gli Stati di ritrovarsi in quella situazione sia perché non

è neppure necessario (basta una certa diffusione del comportamento che non è stata ancora quantificata). Può

nascere una consuetudine dal comportamento omogeneo tenuto più volte da un gruppo di Stati (es: 30)? Se sì,

con quali effetti sugli Stati che non hanno contribuito con il loro comportamento? Un elemento importante è

quello dell’acquiescenza, secondo cui alcuni Stati potrebbero non aver contributo con il comportamento ma

aver contribuito con l’acquies