Appunti prima parte Fondamenti romanistici del diritto europeo

Fondamenti romanistici del diritto europeo

L'imperatore bizantino Giustiniano ha operato nel VI secolo d.C. Il suo predecessore, nonché suo zio, è stato Giustino. Giustino era un grande generale e proprio tali successi militari gli permisero di diventare imperatore. Nato e cresciuto in un ambiente di campagna, non ha ricevuto quel tipo di educazione che viene solitamente impartita a coloro che diverranno imperatori: era analfabeta. Prossimo alla morte e non avendo figli, ha deciso di adottare il nipote Giustiniano, figlio di sua sorella e di designarlo come futuro erede. Giustino offre quindi a Giustiniano tutto ciò che lui non aveva mai avuto: gli assegna degli educatori di origine greca, che erano i migliori dell’epoca, affinché gli potessero impartire un’educazione completa ed esaustiva, che spaziava dalla retorica alla grammatica, alla matematica e così via.

Una volta completati gli studi, Giustiniano comincia ad ambire ad una riaffermazione della grandezza dell’Impero romano, ricordando i tempi passati, anche grazie agli studi che aveva fatto sulla storia di Roma. Gli strumenti che decide di utilizzare per restituire grandezza e potenza all’impero sono due: le armi e il diritto (iura et arma). Arma: Giustiniano comincia a conquistare gran parte dei territori, riuscendo infine nella sua impresa. Iura: a quei tempi era diventato molto difficile eseguire la consultazione, in quanto esistevano troppe fonti e senza una gerarchia definita. Sente la necessità di creare un nuovo codice.

Giustiniano nella realizzazione del suo progetto è stato fortemente influenzato da sua moglie, Teodora, una figura femminile rilevantissima nella sua vita. Teodora è la terza di tre figlie; sua madre rimase fin da giovane senza un marito al suo fianco e, trovandosi in precarie condizioni economiche, decise di iniziare a dedicarsi alle arti teatrali, un mestiere che a quell’epoca non era ben visto e che successivamente intraprenderà anche Teodora. Si coglie l’avversione verso questo tipo di attività anche dall’esistenza, all’epoca, di un divieto matrimoniale in base al quale gli imperatori non potevano sposare attrici o artiste. Tuttavia, quando Giustiniano conosce Teodora, rimane colpito dalla sua intelligenza e se ne innamora; ordina di modificare i limiti sussistenti per lo ius matrimonii per poterla sposare. Si percepisce l’influenza che Teodora ha avuto nella redazione delle norme; la legislazione di questo periodo è più favorevole e attenta alla figura della donna e agli istituti ad essa connessi.

L'opera di Giustiniano: il Corpus Iuris Civilis

L’opera di riorganizzazione del diritto romano compiuta da Giustiniano prende il nome di Corpus Iuris Civilis. Il Corpus è composto da 4 opere:

• Codex: raccolta di costituzioni imperiali. Le costituzioni imperiali erano solitamente norme generali e astratte ma a volte poteva trattarsi di comandi indirizzati ai funzionari. Ciascuna costituzione è redatta nella forma della massima; contiene l’inscriptio (nome dell’imperatore e del destinatario del provvedimento) e la subscriptio (data e luogo di pubblicazione). Nel 528 tutte le opere del corpus iuris civilis sono precedute da una costituzione che proclama una chiara dichiarazione di intenti di Giustiniano. Nel 529 viene pubblicato il primo codice. Il secondo codice quello a noi oggi pervenuto è stato realizzato nel 534. Si tratta di un codice aggiornato, costituito da 12 libri ripartiti in titoli e da una rubrica che ne sintetizza brevemente il contenuto.
• Digesto: raccolta di materiale normativo e giurisprudenziale. Si tratta dell’opera più importante. Nel 530 Giustiniano affida a Triboniano, capo della cancelleria imperiale, luogo in cui si redigono i testi giuridici, la compilazione della raccolta. Nel 533 in soli tre anni la stesura del Digesto è completata. Si compone di 50 libri, ciascuno dei quali è diviso in titoli. Ciascun titolo ha una propria rubrica. All’interno dei titoli ci sono i frammenti delle opere dei giuristi.
• Le Istituzioni: manuale didattico i cui destinatari sono gli studenti del diritto nelle scuole dell’Impero. L’opera è suddivisa in 4 libri e riprende lo schema delle Istituzioni di Gaio.
  • Primo libro: persone
  • Secondo: cose e proprietà
  • Terzo: successioni e obbligazioni da contratto
  • Quarto: obbligazioni da delitto
• Novelle: raccolta di costituzioni emanate da Giustiniano dopo la pubblicazione del Codex e fino alla sua morte. Hanno la funzione di aggiornare le ultime costituzioni. Presentano un testo integrale e sono scritte in lingua greca e latina.

L'eredità giuridica romana e l'influenza sull'Europa

Le definizioni e gli istituti giuridici contenute nel Corpus Iuris Civilis sono pressoché identici a quelli che ritroviamo nei codici successivi, redatti anche a distanza di molti secoli, come per esempio il primo codice napoleonico del 1804. Tale coincidenza di contenuti e la loro trasmissione è stata resa possibile grazie al ruolo assunto dall’università, luogo del sapere per eccellenza. La più antica università del mondo è l’università di Bologna; viene fondata nel 1088 dal giurista Irnerio, al quale era stato chiesto di impartire lezioni di diritto presso stanze prese in affitto. L’università di Bologna è laica ed è in assoluto il modello di università più simile a quella moderna. Quando Irnerio inizia la sua attività di insegnamento necessita di materiale e strumenti adeguati su cui basarsi per preparare le lezioni. L’unico strumento comprensivo e completo del diritto è il Corpus Iuris Civilis. Così Bologna diventa la prima università ad affrontare lo studio della compilazione giustinianea. All’epoca coloro che frequentavano l’università erano persone ricche e facoltose che, una volta appresa la materia, rientravano nel loro paese per ricoprire ruoli chiave quali: governatore, esperto di diritto, giudice, politico, ecc… In tal modo trasmettevano e diffondevano in altri territori le conoscenze che avevano appreso presso l’università, ovvero il diritto romano. Con la nascita dell’università si viene a creare il diritto comune, ius commune, composto dal diritto romano e dal diritto romano canonico. Il diritto romano canonico, ovvero il diritto della chiesa, non è altro che il diritto romano, modificato per determinate esigenze particolari; la chiesa mantiene vivo il diritto romano oltretutto attraverso la diffusione di canoni, che consistono in semplici disposizioni.

Grazie a questo processo oggi conosciamo la grande eredità giuridica romana, che si è diffusa in tutta Europa, e ciò vale anche per l’Inghilterra. Il codice napoleonico del 1804 è la soluzione di continuità della tradizione giurisprudenziale romana. Il diritto romano è poi fondamento diretto di codici quali quello: giapponese, cinese, russo, dell’America latina, dell’Europa, ecc… San Marino applica ancora le norme di diritto romano. La Gran Bretagna applica ancora alcuni principi di diritto romano.

Common law e civil law

• Civil law: codificata, sistema dei precedenti (vincolante per le sentenze della Cassazione).
• Common law: non codificata, sistema dei precedenti (vincolante, anche se molto spesso si segue la norma generale e astratta e non il precedente). Il codice è una compilazione onnicomprensiva di una determinata materia, e in ciò la civil law si distingue dalla common law, dove vi sono norme scritte ma non codici.

Le fonti dell'Unione Europea

Le fonti sono gli atti e i fatti capaci di novare un ordinamento giuridico. Vi sono due tipi di fonti:

• Convenzionali: devono la loro esistenza ad accordi tra Stati che, firmando i trattati, si sono obbligati a recepirne, ratificandoli, il contenuto nel diritto interno e quindi a rispettarne gli obblighi. Alcuni esempi di accordi: Trattato di Parigi (CECA: Belgio, Germania occidentale, Francia, Italia, Lussemburgo, Paesi Bassi), Trattato di Roma (CEE e Euratom), accordo di Schengen (libera circolazione), Atto unico europeo per il mercato unico e Trattato di Maastricht, Trattato di Nizza (Carta dei diritti fondamentali), Trattato di Lisbona, ecc…
• Derivate: atti derivati dai trattati, alcuni con forza di legge; si distinguono in:
  • Atti di diritto derivato vincolante:
    • Regolamenti: pongono norme generali e astratte che si rivolgono a tutti gli stati membri ed ai cittadini, hanno portata generale, valgono erga omnes; vanno applicati integralmente e direttamente (non è necessaria l'interposizione di un atto dello Stato che recepisca il regolamento all'interno dell'ordinamento nazionale: self-executing, applicabilità diretta);
    • Decisioni: possono essere di portata generale o indirizzate ad uno specifico destinatario e non pongono regole generali e astratte, ma prescrizioni particolari e concrete; sono applicabili direttamente e non richiedono un atto di interposizione per entrare a far parte di un ordinamento nazionale; sono adottate con una procedura legislativa. Tuttavia, sono atti non legislativi se adottate unilateralmente da una delle istituzioni europee. Si distingue tra decisioni con destinatario (rivolta a uno o più destinatari, unici vincolati, Stati membri o privati cittadini) o senza (a differenza dei regolamenti riguardano gli interessi e gli obiettivi strategici dell'Unione, le azioni dell'Unione a livello internazionale, le posizioni da assumere dall'Unione riguardo alle problematiche internazionali e le modalità di attuazione delle azioni e posizioni dell'Unione);
    • Direttive: i destinatari sono gli stati membri (no cittadini, no istituzioni) e il vincolo è l’obiettivo da raggiungere; non sono direttamente applicabili poiché è richiesto un atto interno di recepimento. Sono self-excuting (efficacia diretta= possono essere invocate davanti al giudice nazionale) purché il loro contenuto sia chiaro, preciso, incondizionato e purché sia scaduto il termine per il recepimento interno.
  • Atti di diritto derivato non vincolante (soft law con funzione di indirizzo e obiettivo):
    • Raccomandazioni: inviti rivolti agli Stati a conformarsi ad un certo comportamento, sono adottate dal Consiglio;
    • Pareri: opinione che esprime il punto di vista di un organo dell'Unione, di solito il Parlamento, su un determinato oggetto o una determinata tematica;
    • Risoluzioni: adottate dal Parlamento all’unanimità sul rapporto che una commissione presenta; non è vincolante come la raccomandazione ed è destinata agli altri organi; è atipica ma è prodromica per la creazione di atti vincolanti;
    • Comunicazioni: strumenti utilizzati dalla Commissione con una certa frequenza che si distinguono in informative (destinate ad intensificare il dialogo tra le istituzioni, su temi e materie che potrebbero portare all’adozione di atti comunitari), decisorie (relative a settori in cui la Commissione dispone di un potere di decisione anche discrezionale) e interpretative (volte a far conoscere agli Stati i diritti ed obblighi derivanti dal diritto comunitario);
    • Libri verdi: riflessioni su temi politici pubblicati dalla Commissione; primo passo di legislazione successiva;
    • Libri bianchi: proposte di azione comunitaria in un settore particolare con gli strumenti per realizzarle.

Il progetto di quadro comune di riferimento (DCFR)

Negli anni ’80 e ‘90 vi furono le prime iniziative accademiche: professori di diritto europeo decisero di realizzare dei Gruppi di lavoro per l’armonizzazione del diritto europeo (Commissione Lando, Accademia dei giusprivatisti di Pavia).

• Il Parlamento europeo adottò due risoluzioni, una nell’89 e l’altra nel ’94 dirette a sollecitare l’unificazione di numerose branche del diritto privato dei Paesi membri (in primis le obbligazioni) e a valutare la creazione di un Codice comune europeo di diritto privato.
• Nel 2001, la Commissione emana due comunicazioni rivolte al Consiglio e al Parlamento proponendo un ampio questionario finalizzato alla raccolta di informazioni circa la necessità di un’azione comunitaria incisiva nel settore contrattuale e presenta il Libro verde sulla tutela dei consumatori.
• Il Parlamento approva un’altra risoluzione nel 2001 per avvicinare il diritto civile e commerciale degli Stati membri, seguita da una relazione del Consiglio europeo per la creazione di una serie di regole comuni di diritto privato europeo e per un costante coordinamento.
• Nel 2001 sono pubblicati i testi definitivi dei Pecl e del Progetto preliminare (Avant-projet) del Codice Europeo dei Contratti nel 2002.
• Nel 2003, la Commissione, sulla base delle informazioni ricevute in risposta alla comunicazione del 2001, avvia un piano di azione più concreto per realizzare una maggior coerenza nel diritto contrattuale europeo, riconoscendo un ruolo fondamentale all’elaborazione di un Quadro comune di riferimento (Common Frame of Reference, CFR), che comprendesse principi, concetti e termini comuni in tale settore del diritto. Lo scopo era, in una prospettiva immediata, accrescere la coerenza dell’acquis comunitario, inteso come legislazione comunitaria vigente, nel campo del diritto contrattuale per favorirne un’applicazione uniforme (mirata ad un corretto funzionamento delle transazioni transfrontaliere e al completamento del mercato interno). In una prospettiva più ampia lo scopo era costituire la base per ulteriori riflessioni su uno strumento opzionale nel campo del diritto contrattuale europeo. Inoltre, nella medesima comunicazione, propone l’elaborazione di clausole contrattuali standard da applicare su scala europea e da diffondere tra gli operatori economici anche in via telematica.
• Nel 2003, il Parlamento adottò una risoluzione con cui invita la Commissione a redigere entro il 2006 il CFR, a sollecitarne l’impiego anche nei procedimenti arbitrali e predisporre una raccolta di clausole contrattuali standard con il fine ultimo di preparare un codice di diritto contrattuale, prima facoltativo per gli stati membri e poi da rendere vincolante mediante uno strumento comunitario.
• Con una nuova comunicazione del 2004, la Commissione definì le linee di sviluppo del CFR, disponendo il finanziamento di una ricerca triennale, con la costituzione di una rete (il CFR-Network), formata dal Gruppo di Studio su un Codice civile Europeo e dal Gruppo di Ricerca sul Diritto Privato della Comunità Europea. I lavori si sono svolti dal 2005 al 2007, concludendosi con la redazione provvisoria del Progetto del 2008 e quella definitiva del 2009.

Le ragioni che hanno portato alla realizzazione e pubblicazione dell’edizione provvisoria del Progetto nel 2008 sono spiegati dagli autori nella sua introduzione e consistono essenzialmente:

• Nell’adempimento dell’impegno assunto nel 2004 con la Commissione europea (che aveva stanziato i fondi per questo progetto) di portare a termine il lavoro in tre anni.
• Nella volontà di acquisire pareri, suggerimenti e critiche attraverso conferenze, incontri e corsi universitari al fine di predisporre l’edizione definitiva.

In più il contenuto del progetto risulta essere incompleto rispetto al piano originario in quanto privo di alcune figure tipiche di contratto nel libro 4 e senza i libri 8, 9, 10 dedicati rispettivamente all’acquisto e perdita della proprietà su cose mobili, alle garanzie reali sulle stesse e al trust.

La revisione del progetto: 3 principali direttrici

1. Terminare il lavoro, il completamento del libro 4 e la redazione degli ultimi tre libri.
2. Tener conto di molte delle osservazioni formulate nel corso delle discussioni sul progetto provvisorio e di ulteriori riflessioni svolte dagli stessi gruppi redattori.
3. Far precedere ai dieci libri contenenti le regole modello un’autonoma sezione di principi sottostanti.

Contenuto del progetto il titolo ufficiale è “principi, definizioni e regole-modello del diritto privato europeo”. Progetto di un quadro comune di riferimento.

Principi sinonimo di regole che non hanno forza di legge al pari dei principi di diritto contrattuale europeo (PECL) della commissione Lando e nei principi UNIDROIT sui contratti commerciali internazionali, che sono di natura più generale (es. libertà contrattuale e buona fede); sono principi fondamentali che sottointendono valori di base essenzialmente astratti. In questo progetto ci sono due tipologie di principi:

• Principi sottostanti o fondanti del progetto (enunciati e sviluppati nell’autonoma sezione precedente alle regole-modello). Sono i 4 principi sottostanti a tutti i 10 libri di regole modello. Principi sottostanti significa che nell’interpretazione, redazione, applicazione delle regole modello si debba sempre tenere a mente questi principi e mai andare contro essi. Sono una sorta di direttrici dell’azione dei compilatori e dell’applicazione degli operatori.
  • Libertà nel diritto privato consiste nel “non stabilire regole imperative o altri controlli e nel non imporre restrizioni non necessarie di natura formale o procedurale sugli atti e negozi giuridici delle persone”. Le regole imperative sono quelle regole non derogabili dalla volontà delle parti, normalmente proteggono e tutelano i principi fondamentali spesso riconosciuti come costituzionali all’interno di un ordinamento giuridico;
  • Sicurezza può essere capito considerando alcuni dei modi con cui può essere minacciata la sicurezza delle persone fisiche e giuridiche nella normale conduzione delle proprie vite e dei propri affari;
  • Giustizia principio maggiore