Appunti seconda parte Fondamenti romanistici del diritto europeo

Fondamenti romanistici del diritto europeo

Seconda parte

I Pecl e il Draft, più che principi comuni che avrebbero fornito la prima base di una codificazione comune, non sono altro che una serie di regole, principi comuni, linee guida cui i legislatori nazionali avrebbero potuto adeguarsi ed effettivamente le legislazioni nazionali in vari casi si sono uniformate a queste due raccolte di principi. Questo è avvenuto, ad esempio, nell’ambito della riforma del codice civile francese ma anche nella realizzazione di alcuni codici civili o di portata più limitata, sempre nell’ambito del diritto privato, nell’Europa Orientale.

Dopo la caduta del muro di Berlino c’è stata una revisione nella codificazione dei paesi dell’Europa Orientale che dovevano essere depurate dalle sovrastrutture giuridiche create sotto il controllo dell’Unione Sovietica. Pensiamo ai Baltici, all’Ungheria, alla Polonia, alla Repubblica Ceca: c’è stata l’esigenza di rivedere la legislazione vigente. Sicuramente i Pecl ed il Draft hanno costituito, in questo, un punto di riferimento. Possiamo parlare di qualche speranza delusa ma comunque il risultato dell’unificazione è stato in parte raggiunto, seppur in modo indiretto. Per adesso comunque qualche passo nella direzione dell’unificazione si ha.

Sia i Pecl che il Draft si occupano principalmente di diritto dei contratti e diritto delle obbligazioni: se un giorno arriveremo ad un diritto comune europeo questo non riguarderà alcuni campi del diritto privato, cioè quelli particolarmente sensibili alle coscienze sociali, politiche, religiose dei popoli. Se possiamo arrivare ad una disciplina comune della compravendita o del mutuo, sarebbe difficile invece arrivare ad una disciplina comune che riguardi il diritto delle persone (pensiamo alla diversità nelle discipline normative in materia di matrimonio). Il campo di operazione scelto dai Pecl e dal Draft appare dunque realistico. Per quanto riguarda le condizioni ci sono casi di discontinuità rispetto al passato, ma che a volte sono solo apparenti.

Condizioni

In tutti i sistemi giuridici, sia di civil law che di common law, c’è la distinzione tra condizione sospensiva e condizione risolutiva. La condizione consiste in un evento futuro ed incerto al verificarsi del quale le parti subordinano la produzione degli effetti del negozio giuridico compiuto o la loro cessazione; nel primo caso si parla di condizione sospensiva, nel secondo caso di condizione risolutiva.

Draft

A differenza dei PECL redatti dalla Commissione Lando che esponevano la disciplina della condizione in 3 diversi articoli (nozione e tipologie-effetti dell’avveramento-interferenze nell’avveramento), pur conservandone nella sostanza inalterato il contenuto, il DRAFT ha preferito condensare l’intera trattazione della materia in un unico articolo, il III.-1:106, che si compone di 5 paragrafi:

• Paragrafo 1: “I termini che regolano un diritto, un’obbligazione contrattuale o una relazione contrattuale possono prevedere che essi siano condizionati al verificarsi di un evento futuro ed incerto, in modo che abbiano effetto (condizione sospensiva) o si estinguano gli effetti (condizione risolutiva)”; definisce la nozione di condizione (elemento accidentale del contratto) quale evento futuro ed incerto. L’evento dedotto in condizione deve dunque essere futuro (non presente o passato) e deve essere caratterizzato dall’incertezza di modo che abbiano effetto (condizione sospensiva), o si estinguano gli effetti (condizione risolutiva) solo se l’evento si verifica. Pone dunque la distinzione terminologica tra condizione sospensiva, se gli effetti sono sospesi finché l’evento non si realizza e condizione risolutiva, se gli effetti si risolvono nel momento in cui l’evento si realizza. La condizione sospensiva consiste nell’evento futuro ed incerto dal quale le parti fanno dipendere l’efficacia del contratto. La condizione risolutiva consiste invece nell’evento futuro ed incerto da cui si fa dipendere il venir meno dell’efficacia del contratto;
• Paragrafo 2-3: Si occupano degli effetti dell’avveramento, rispettivamente, della condizione sospensiva e di quella risolutiva. “All’avveramento della condizione sospensiva, il diritto, l’obbligazione o la relazione cui afferisce ha effetto” (l’effetto si produce nel momento in cui si realizza la condizione) e “all’avveramento della condizione risolutiva, il diritto, l’obbligazione o la relazione cui afferisce si estingue.”

Gli elementi essenziali della condizione sono due:

• Che l’evento sia incerto: le clausole con cui si deduce un evento futuro ma il cui verificarsi è oggettivamente certo sono da considerarsi più propriamente termini. Dunque, l’incertezza distingue la condizione dal termine.
• Che l’evento sia futuro: si richiede cioè che l’evento non si sia ancora verificato.

Il Draft supera una distinzione che c’era nelle fonti romane e che in alcuni codici ancora esiste che è quella tra condizioni positive e condizioni negative. Gli autori del Draft hanno scarnificato quello che viene detto in tema di condizioni: nozione, caratteristiche, tipologie. Altri elementi classificatori si sono perduti ma in alcune codificazioni permangono. La distinzione tra condizione positiva e negativa era una distinzione classificatoria esistente nel diritto romano. “Si navis ex Asia venerit.” Al paragrafo 696 dell’ABGB austriaco abbiamo il permanere di questa distinzione tra condizione affermativa e condizione negativa. La condizione è affermativa quando implica l’affermarsi dell’evento, è negativa quando implica il non verificarsi dell’evento. Quindi la distinzione si basa sul verificarsi o meno dell’evento. Il testo è molto più rozzo rispetto al Draft che ha ritenuto questa classificazione superflua. In che cosa consiste l’evento, se consiste in qualcosa che si realizza o no, non cambia infatti quadro della nozione e questo è il motivo per il quale è stato espunto. Il codice austriaco sente l’influenza del diritto romano perché quella distinzione viene dal diritto romano ed evidentemente il legislatore austriaco non espunge quell’elemento classificatorio che però è superfluo. Lo stesso discorso vale per il codice del Québec.

Il codice austriaco risale al 1811 siamo in piena epoca napoleonica. È un codice che a noi sembra marginale, in fondo oggi si applica solamente in Austria, ma questo codice ha avuto un’influenza straordinaria nello sviluppo della cultura giuridica europea quanto alla sua ampia diffusione: si applicava, infatti, in tutti i territori dell’impero austro-ungarico. È un codice che ha fatto la storia del diritto ed è interessante che abbia mantenuto questa distinzione. Il codice del Québec è un codice recente, ha un impatto diverso ma dimostra che quando parliamo di fondamenti del diritto europeo parliamo di Europa in senso culturale e non geografico. Il Québec non è in Europa ma il codice deriva dalla cultura giuridica europea. Ci sono territori negli Usa che applicano il common law e quelli in cui si applica il civil law. Essendo, il Québec una colonia francese conserva una tradizione di civil law. Oppure pensiamo alla Luisiana: nel mondo nordamericano in cui vige un sistema di common law, c’è questo stato che ha un codice, perché era stato anch’esso una colonia francese, mantenendo dunque anch’essa una tradizione di civil law. Lo stesso discorso si può fare per l’Africa. Noi parliamo di cultura giuridica europea, che si estende un po’ in tutto il mondo – il colonialismo ha posto dunque le basi per un’unificazione.

Un’altra distinzione proveniente dal diritto romano è presente in altri codici: si tratta di una classificazione che è andata perduta nell’essenzialità del draft, cioè la distinzione tra condizioni casuali, potestative e miste. Anche questa classificazione viene dal diritto romano ed è bene evidenziata. Nella costituzione di Giustiniano del 534 c’è questa distinzione: la condizione causale è quella, il cui avveramento dipende dal caso o dalla volontà di un terzo (elemento esterno) es. se la nave avrà fatto ritorno dall’Asia, se scoppierà una guerra; la condizione potestativa è quella il cui avveramento dipende dalla volontà di una delle parti es. se mi recherà in Francia; sono io a deciderlo) e la mista è quella che dipende in parte dal caso, in parte dalla volontà della persona obbligata.

Anche qui ci sono dei residui che non vediamo più nel diritto vigente ma che c’erano in alcuni codici, come il codice civile francese pre-riforma:

Codice civile francese pre-riforma

Nella formulazione originaria, art. 1169: la condizione casuale è quella che dipende dal caso e che non è in nessun modo in potere né del creditore né del debitore.

Art. 1170: la condizione potestativa è quella che fa dipendere l’esecuzione della convenzione da un avvenimento che è in facoltà dell’una o dell’altra parte contraente di far succedere o d’impedire la condizione potestativa è la volontà delle parti, dell’una o dell’altra, che può determinare dell’avveramento.

Art. 1171: la condizione mista è quella che dipende nel tempo stesso dalla volontà di una delle parti contraenti e dalla volontà di un terzo. Nel codice civile francese non si parla di condizione potestativa in senso stretto poiché quella mista dipende anche dalla volontà del terzo a differenza del diritto romano.

Questa classificazione tra condizioni potestative, casuali e miste è presente nel codice civile italiano del 1865 in quanto i codici preunitari derivano dal codice civile francese, il legislatore unitario e i legislatori preunitari copiano il codice civile napoleonico; tutti questi elementi, classificazioni si sono perdute nella definizione del Draft. In realtà in questo il Draft non innova poiché già i codici contemporanei escludono queste classificazioni prospettate dal diritto romano poiché superflue in un quadro che vuole essere esclusivamente definitorio. Il diritto romano è un diritto casistico per cui i giuristi quando incontrano una condizione cercano di inquadrarle in un quadro classificatorio: inquadramento di fattispecie concrete in una classificazione. Ma ciò che conta è che la condizione consista in un avvenimento futuro ed incerto.

Con riferimento alla distinzione tra condizioni casuali, potestative e miste, gli ordinamenti attuali escludono la validità delle condizioni meramente potestative, ossia quelle condizioni il cui avveramento dipende dalla parte che ha interesse a che la condizione si avveri o meno (mero arbitrio della parte). Questo già valeva per il diritto romano: le condizioni meramente potestative non possono produrre effetti.

• Passo di Paolo: la stipulazione “se vorrai darai” (il mio dare è sottoposto alla condizione che io voglia dare) risulta inutile. Si tratta di una finta condizione. L’evento dedotto in condizione non è propriamente incerto ma dipende esclusivamente dalla volontà del debitore, dipende dalla volontà di chi è tenuto alla prestazione per cui Paolo ci dice che è inutile. È inutile l’intera stipulazione, viene travolto l’intero negozio (vitiatur et vitiat);
• Passo di Ulpiano: la stipulazione non vale nel caso in cui la condizione sia rimessa all’arbitrio del promittente.../ INUTILE EST che per noi significa che è nulla. Questo giustifica la classificazione. L’art 1174 del codice civile napoleonico del 1804 riprende quasi testualmente le parole di Ulpiano affermando che “ogni obbligazione è nulla quando è stata contratta sotto una condizione potestativa per parte di colui che si è obbligato”.

Quanto detto è ancora nel codice civile francese come riformato nell’ordinanza del 2016, all’art. 1175 che dice che è nulla l’obbligazione sottoposta a una condizione il cui avveramento sia rimesso alla mera volontà del debitore; ma poi aggiunge una cosa nuova affermando che la nullità tuttavia non può essere fatta valere quando l’obbligazione sia stata spontaneamente adempiuta; ossia questa nullità non può essere invocata quando l’obbligazione è stata riconosciuta in cognizione di causa, cioè quando la controparte sapeva di aver rimesso semplicemente alla volontà del debitore l’avveramento della condizione. È una clausola di salvaguardia a tutela della libertà dei contraenti. Ma la regola è che la condizione meramente potestativa è nulla.

Il nostro codice civile ha la stessa norma, art. 1355: “È nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore”. Abbiamo detto che l’evento dedotto in condizione deve essere futuro ed incerto – su questo sono d’accordo tutti i codici (quello francese, spagnolo, italiano, portoghese, olandese). Da questo punto di vista il draft fotografa a sua volta un quadro che già i legislatori nazionali avevano fotografato. L’importanza di questi due elementi è identica? L’evento futuro ed incerto.

Se un evento fosse futuro ma solo soggettivamente incerto (ossia le parti non hanno conoscenza di un evento condizionante che tuttavia si è già verificato) ed oggettivamente certo dovremmo parlare di termine. Anche il termine è “condizionato” da qualcosa che avverrà o non avverrà ad una certa data. In alcuni casi il diritto romano sembra qualificare come condizionale anche l’evento riferito al presente o al passato per cui non sempre l’elemento dell’essere quel dato evento futuro caratterizzerebbe la condizione. Sono chiamate improprie poiché non hanno ad oggetto un evento futuro ed incerto ma si riferiscono al presente o al passato. Qui lo stato di incertezza, in ordine al verificarsi dell’evento dedotto in condizione, è solo soggettivo, riguarda solo la conoscenza dell’evento da parte delle parti)

Es. se Tizio è stato console è una condizione riferita al passato

Se Tizio è console, se Caio è il re della Tracia, sono condizioni riferite al presente

Nelle condizioni improprie lo stato di incertezza è soggettivo:

• Ulpiano: “ciò che è dovuto ad una condizione che è certo che si avvererà, una volta pagato, non si può ripetere, benché quanto dovuto sotto un’altra condizione, il cui avveramento è incerto, possa ripetersi se sia pagato anticipatamente” – se l’evento è certo che si verificherà una volta pagato non è possibile la ripetizione; se l’avveramento è incerto è sempre possibile la ripetizione se l’evento non si realizza. Poi ci dice “colui che si fa promettere mediante stipulazione sotto una condizione che è certo che si avvererà sembra farsi promettere puramente e semplicemente” – se sussiste la certezza circa l’avvenimento c’è solo nominalmente una condizione ma non si produce l’effetto tipico della condizione ossia l’effetto dilatorio. I romani sapevano già che la condizione era quella di un avvenimento futuro ed incerto ma chiamano condizione anche quella costituita da un evento presente o passato che non è oggettivamente, bensì soggettivamente incerto. Ma subito dopo dicono che non è una condizione – basterà capire se l’evento si è realizzato o meno. Si passerà dalla conoscenza soggettiva alla conoscenza oggettiva che ci dà certezza sul fatto che quell’evento si sia o meno realizzato. La chiamano condizione ma non attribuiscono a questa condizione gli effetti tipici, dilatori della condizione. Alla fine, il problema non c’è perché anche per i romani la vera condizione è quella che dipende da un evento futuro ed incerto e non quella che dipende da un evento presente o passato soggettivamente incerto perché poi nella realtà si sa se quell’evento si è realizzato o meno. Questo ha portato nelle legislazioni nazionali degli equivoci, più gravi nella legislazione spagnola.

Codice civile francese pre-riforma: anche la condizione riferita ad un evento passato o presente può essere qualificata come condizione, come diceva il diritto romano, ma è una condizione atipica che non produce gli effetti tipici delle condizioni, è una finta condizione. Se l’evento dedotto in condizione è un evento già accaduto ma non noto alle parti l’obbligazione ha effetto sin dal giorno in cui è stata contratta, cioè l’effetto del differimento non si produce. Torniamo a quanto diceva Ulpiano, la mancata conoscenza soggettiva non produce alcuna conseguenza anche se le parti possono qualificare quell’evento dedotto in condizione come condizionale. Il rischio dell’equivoco nasce perché per i romani è tutto condizione, sono condizioni quelle potestative, quelle riferite al passato e al presente ma quella che ha effetto dilatorio è solo la condizione che ha ad oggetto un evento futuro ed incerto.

Codice civile spagnolo: è pura e semplice quella obbligazione il cui adempimento non è condizionata. Evento passato ignorato dalle parti interessate. C’è un riferimento ad una condizione riferita al passato come abbiamo visto nel codice francese quando dice avvenimento già accaduto. Il diritto romano faceva riferimento non solo all’avvenimento già accaduto ma anche a quello presente. Nel c.c. spagnolo &