Appunti per l’esame di Diritto pubblico

Che cos'è il diritto?

Il diritto è una forma di organizzazione sociale (ubi societas ibi ius). Infatti, le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali, religiose o di buona educazione perché esprimono delle forme di organizzazione. Il diritto è quindi un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettività), dotato di una organizzazione incaricata di produrre e far rispettare le regole (istituzione). In più, a differenza di altre organizzazioni, il diritto deve essere rispettato: le norme giuridiche devono essere osservate anche se il singolo decidesse di non cooperare o le ritenesse ingiuste. Per evitare che non vengano rispettate, le norme sono molto spesso accompagnate da una sanzione coercitiva.

Diritto in senso oggettivo e soggettivo

Il diritto soggettivo è una sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri. Un esempio: “Ho diritto a non pagare le tasse universitarie”. Il diritto soggettivo però esiste solo in quanto c'è una norma che li riconosce, ovvero un diritto oggettivo che li riconosce.

È sempre necessaria una norma per ottenere diritto soggettivo?

• Teoria positivistica del diritto. È una teoria secondo la quale non esiste altro diritto all’infuori di quello oggettivo e i diritti soggettivi sono riflessi del diritto positivo (ius positum).
• Teoria giusnaturalistica del diritto. Secondo questa corrente di pensiero, il diritto non è riconducibile alle sole leggi umane, poiché è legato alla stessa natura/ragione dell’uomo, la quale è caratterizzata da elementi strutturali dai quali si possono desumere principi.

Entrambe le teorie risultano problematiche: il positivismo giuridico rischia di trasformarsi in regimi autoritari, mentre nel giusnaturalismo rimane il problema di chi individua le norme del diritto naturale.

Nell’art. 2 si afferma che: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”.

Ius est quia issum oppure quia issum?

Il diritto è tale perché è comandato dall’alto oppure perché è giusto?

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Essendo il diritto l’ordinamento di una società, ci saranno allora tanti diritti quante sono le società. Da questa constatazione derivano due fondamentali direttive per lo studio del diritto:

• Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano.
• Lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici.

Diritto pubblico

Il diritto pubblico è quell’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. Nel diritto pubblico troviamo:

• Le norme che definiscono chi sono i soggetti dello Stato;
• Le norme sull’organizzazione dello stato;
• Le norme sui rapporti tra lo Stato e i cittadini;
• Le norme sulla produzione del diritto;
• Le norme sui rapporti dello Stato con gli altri ordinamenti giuridici.

I rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali, poiché lo Stato si colloca sempre in una posizione di supremazia. I rapporti di diritto privato sono invece rapporti paritari: i privati si collocano in una posizione di parità. Quello che differenzia il diritto pubblico da quello privato è l’oggetto della disciplina (per quello privato è il codice civile).

Diritto costituzionale

L’insieme delle norme che sono contenute nella fonte denominata Costituzione e, in particolare, quelle relative all’organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Nella Costituzione si denotano le due diverse prospettive dello stato e della società:

• L’articolo 1 comma 2 cita: “La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” (statualità);
• L’articolo 29 cita: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.” (socialità).

Le fonti del diritto

Chiamiamo fonti del diritto quei “meccanismi” che producono diritto. Il lessico giuridico si affida ad un’immagine metaforica: quella di una sorgente da cui “zampillano” le regole. Il diritto non solo disciplina i comportamenti/organizzazioni sociali, ma anche i modi per produrre regole giuridiche.

Sul piano didattico si distinguono:

• Fonti di produzione. Le fonti di produzione giuridica sono fonti idonee a produrre diritto (Legge, Decreto legge);
• Fonti sulla produzione. Le fonti sulla produzione giuridica sono i meccanismi attraverso i quali si producono le fonti di produzione. Disciplinano quindi le modalità di produzione del diritto (articoli dal 70 al 74 della Costituzione, Regolamenti parlamentari, l’articolo 77 che disciplina la produzione del decreto legge);
• Fonti di cognizione. Con fonti di cognizione si intendono tutti quei supporti, di solito scritti, attraverso i quali si rendono conoscibili le fonti di produzione (Gazzetta Ufficiale per gli atti dello stato, Il BUR (Bollettino Ufficiale Regionale) a livello regionale, fonti di cognizioni private).

Vacatio legis

Questa locuzione latina esprime il fatto che le leggi entrano in vigore dopo due settimane dalla loro pubblicazione, per permettere a tutti di prenderne visione. “Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel quindicesimo giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto” (ignorantia legis non excusat).

Atti e fatti normativi

• Per fonti atto si intendono quelle fonti di produzione del diritto che sono il risultato di procedimenti finalizzati a produrre norme giuridiche (atti normativi, trattati, decreti, regolamenti e tutti gli atti che descrivono una manifestazione di volontà, approvati dagli organi collegiali oppure monocratici in grado di produrre regole giuridiche).
• Per fonti fatto si intendono fatti normativi in cui le regole non nascono dalla volontà espressa di regolare in un certo modo i comportamenti, bensì da accadimenti esterni rispetto alla volontà. Si tratta quindi del diritto non scritto che nasce spontaneamente nella società. Questo si articola in due elementi:
  • Un elemento oggettivo (diuturnitas) derivante dal ripetersi per un periodo indeterminato di un comportamento costante ed uniforme da parte della collettività;
  • Un elemento soggettivo (opinio iuris ac necessitatis), cioè la convinzione che l’osservanza di un certo comportamento corrisponda all’osservanza del diritto.

In questo caso a produrre la regola è il costume, l’abitudine, la coazione sociale a ripetere determinati comportamenti (diuturnitas opinio iuris ac necessitatis, convinzione che un dato comportamento sia vincolante, obbligatorio). Infatti, l’esempio più noto di fatto normativo è la consuetudine. Riconosciamo tre tipi di consuetudine:

• Secundum legem. Consuetudini richiamate dalle leggi scritte;
• Praeter legem. Consuetudine che disciplina un ambito non ancora disciplinato dalla legge.
• Contra legem. Consuetudine che opera in direzione opposta al precetto legislativo non potendo così produrre effetti giuridici.

Altri esempi di fonti fatto sono la convenzione, ossia l’accordo tacito tra soggetti politici sull’applicazione di regole costituzionali, e le fonti extra ordinem, ovvero fonti esterne provenienti da un altro ordinamento.

Il problema delle antinomie

Che cosa accade se due norme giuridiche pongono tra di loro regole contraddittorie? Essendo il sistema giuridico un insieme ordinato di regole giuridiche esistono dei criteri per risolvere i conflitti logici e strutturali che si pongono al suo interno. Elenchiamo i tre principali criteri ordinatori del sistema delle fonti:

1. La gerarchia delle fonti

La gerarchia delle fonti sancisce che una norma contenuta in una fonte di grado inferiore non può contrastare una norma contenuta in una fonte di grado superiore. Per forza di un atto normativo si intende la sua capacità di produrre nuovo diritto, di innovare l’ordinamento giuridico creando nuove regole (forza attiva), nonché la capacità di resistere all’innovazione portata da un atto diverso (forza passiva).

Vediamo la gerarchia partendo dal vertice:

1. Fonti dell’Unione Europea (fonti direttive comunitarie), che si trovano al vertice a meno che non contrastino i principi supremi dell’ordinamento costituzionale italiano. Questo primato del diritto comunitario nasce dall’articolo 11: “L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”;
2. Costituzione;
3. Fonti primarie, subordinate alla Costituzione. Alcuni esempi: legge, atti aventi forza di legge (decreto legge e decreto legislativo), referendum abrogativo (esito della legge che è stata abrogata tramite referendum);
4. Fonti secondarie, che rispettano la legge e la costituzione. Alcuni esempi: regolamenti dello Stato, regolamenti degli enti locali, regolamenti delle regioni e della pubblica amministrazione.
5. Consuetudini.

Dalla violazione del principio di gerarchia deriva l’invalidità dell’atto normativo inferiore e dunque la sua annullabilità. L’annullamento è l’istituto giuridico attraverso il quale un atto invalido viene eliminato dal sistema normativo: ha quindi un’efficacia retroattiva (necessita la presenza di un giudice). Gli effetti dell’annullamento di un atto sono erga omnes (riguardano tutti i soggetti dell’ordinamento) ed ex tunc (da allora). L’atto è quindi eliminato retroattivamente, fin dal momento in cui era entrato in vigore, perché contiene un vizio ab origine, per cui gli effetti giuridici vengono meno (con il solo limite dei rapporti esauriti, divenuti definitivi). Es. se una legge contrasta la Costituzione è una legge invalida che può essere annullata dalla Corte Costituzionale.

2. Criterio della competenza

Nel conflitto tra le regole poste da due fonti prevale la regola posta dalla fonte competente. Tale criterio si applica quando una fonte superiore attribuisce a fonti di produzione che hanno determinate caratteristiche la possibilità di disciplinare certe materie. Ci sono quindi fonti a cui la Costituzione attribuisce la competenza in alcuni ambiti materiali. In termini logico-giuridici la violazione del principio di competenza costituisce sempre una violazione del principio di gerarchia, in quanto la fonte incompetente viola la fonte superiore che attribuisce le competenze. Analogamente al principio di gerarchia, l’inosservanza del principio di competenza rappresenta una patologia da cui deriva l’invalidità dell’atto normativo incompetente e la sua annullabilità.

Es. Legge dello Stato/Regolamento parlamentare (fonte primaria), Legge dello Stato/Legge della Regione. In caso di legge speciale, per il principio di specialità, prevale sulla normale.

3. Criterio cronologico

Nel conflitto tra le regole poste da due fonti di eguale grado gerarchico e nello stesso settore di competenza, prevale la regola più recente. Nel caso di questo criterio, la sua ratio e i suoi effetti sono del tutto differenti: mentre la violazione dei due criteri precedenti è un fenomeno patologico per il sistema normativo, il decorso del tempo è un fenomeno fisiologico. È infatti naturale che le regole si succedano nel tempo per adeguarsi al mutare della realtà, per cui la regola posta dalla fonte successiva prende il posto di quella precedente senza doverla eliminare.

Si chiama abrogazione l’effetto che una norma successiva produce nei confronti di quella precedente, e cioè il fenomeno per cui la norma successiva delimita temporalmente la sfera di applicazione di quella precedente. Infatti l’effetto dell’abrogazione è ex nunc, da ora in poi. Si possono distinguere varie modalità in cui avviene l’abrogazione:

• Espressa, quando il legislatore elenca esplicitamente le disposizioni abrogate;
• Tacita, nel caso in cui l’abrogazione derivi da una incompatibilità tra le nuove norme e quelle precedenti;
• Implicita, quando il nuovo atto normativo disciplina ex novo la materia già disciplinata dall’atto normativo precedente.

L’abrogazione può essere totale o parziale (nel caso venga abrogato un solo articolo o uno specifico comma).

Esempio di abrogazione

Se evado nel 2018, l’aliquota d’imposta che devo pagare è del 25%, mentre invece se evado nel 2012, l’aliquota d’imposta da pagare è del 15%.

Un altro sistema per abrogare le norme è il referendum abrogativo, che dà la possibilità ai cittadini di prendere una decisione al posto del Parlamento.

Diversa dall’abrogazione è la deroga che deriva dal principio di specialità. La deroga è quell’istituto attraverso il quale si risolve un’antinomia tra norme giuridiche diverse sul piano della generalità (la generalità di una norma è la sua maggiore o minore attitudine ad applicarsi ai comportamenti/condotte prese in considerazione). La differenza sostanziale tra abrogazione e deroga sta nel fatto che mentre nella prima la norma abrogata cessa di avere efficacia per il futuro, la norma derogata non perde la sua efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione.

La norma giuridica: come nasce?

1. Passaggio fenomenologico, descrizione del fenomeno della società che si vuole normare.
2. Scelta di valore, giudizio di valore che il legislatore dà. Su questo incide l’idea di giustizia, i valori della società e il determinato momento storico con il determinato parlamento.
3. Prescrizione, conseguenza della scelta di valore. Esempio: l’eutanasia è “buona”, quindi la acconsento (scelta di valore, prescrizione).

Vi sono dei rimedi nei confronti di scelte normative irrazionali (che violano la Costituzione), come ad esempio il referendum abrogativo richiesto dai cittadini.

Quali sono i caratteri essenziali della norma giuridica?

I caratteri principali di una norma giuridica sono due:

• Generalità. La fattispecie normativa si applica ad una massa indeterminata di destinatari che non può essere definita a priori. Es. Articolo 575 del Codice penale: “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”.
• Astrattezza. Indefinita ripetibilità della norma: è la sua attitudine ad essere applicata ogni volta che è la fattispecie si attua in un caso concreto. La norma non nasce per disciplinare un singolo caso, ma per rispondere all’esigenza di oggettivizzare il più possibile la fattispecie (situazione) da regolare. La norma descrive in astratto una situazione: più il diritto riesce ad astrarre la fattispecie, meglio il diritto riesce a regolarla.

Troviamo altri caratteri di una norma giuridica:

• Esteriorità. La norma ha ad oggetto una condotta concreta, esteriore: un’azione compiuta da un soggetto (fatti, non intenzioni); Es. articolo 53 della Costituzione: “Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva.” Non sono un’evasore fiscale se penso che lo stato mi rubi i soldi, ma se concretamente non presento la dichiarazione dei redditi. Infatti, perché la norma sia giuridica ci deve essere il fatto: l’elemento psicologico, in questo caso è irrilevante. Questo elemento è invece rilevante nel caso di un omicidio che può essere:
  • Colposo: se ad esempio investo una persona con la macchina, sono imprudente ma non ne avevo l’intenzione;
  • Preterintenzionale: scoppia una rissa e uno dei partecipanti muore accidentalmente;
  • Doloso: omicidio volontario (dolo: volontarietà). Articolo 43 del Codice penale: “Il delitto: è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione o omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione o omissione; è preterintenzionale, o oltre l'intenzione, quando dall'azione o omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente; è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.”
• Coercibilità. Esprime l’idea della forza: si tratta della norma integrata con una sanzione. Ci sono però delle norme in cui è assente la coercibilità proprio perché sono meramente organizzative. Es. Articolo 55 della Costituzione: “Il Parlamento si compone della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.”