Appunti lezione Diritto penale 1, primo semestre

Capitolo 1: Legittimazione e compiti del diritto penale

Teorie della pena e tipo di Stato

“La storia della pena è una continua abolizione”, celebre detto dello storico Jhering. Il diritto penale è sempre stato caratterizzato dalle pene, inflitte in modo diverso a seconda dell’epoca storica; c’è stata per esempio l’abolizione della pena di morte. Il diritto penale viene detto “ius terribilis” per la sua durezza, allora è lecito chiedersi che cosa legittima il ricorso dello Stato all’arma della pena? La risposta è data dalle teorie della pena: la teoria retributiva e le teorie della prevenzione (o preventive).

La teoria retributiva → è una teoria “assoluta”, cioè svincolata da qualunque fine da raggiungere. La pena si identifica come un male inflitto dallo Stato per compensare (retribuire) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo, o alla società. Nella sua forma più primitiva troviamo la teoria retributiva nella Bibbia, che enuncia la legge del Taglione e anche nell’Editto di Ròtari (lesione 1 à 20 soldi; lesione 2 à 30 soldi ecc.), sarà poi Kant a dire che “se anche una società civile intera decidesse di sciogliersi, bisognerebbe prima giustiziare l’ultimo assassino che si trova in un carcere, perché tutti soffrano di ciò che meritano”. Secondo questa teoria, si punisce perché è giusto (è quindi un modello eticizzante), senza alcuna finalità.

Le teorie preventive sono invece “relative”, cioè incentrate sugli effetti della pena. La teoria generalpreventiva legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di comportamento della generalità dei suoi destinatari facendo leva sull’intimidazione e sull’orientamento culturale che va a consolidarsi. La prevenzione generale può essere intesa infatti con un’accezione negativa (cioè la minaccia della pena ha effetto di deterrenza e spinge il soggetto a non commettere il reato) ma anche positiva (la minaccia della pena e il fatto che questa venga effettivamente applicata comporta un orientamento culturale volto a non commettere il reato).

La teoria specialpreventiva concepisce la pena come strumento per prevenire che l’autore di un reato già commesso possa commettere in futuro altri reati. Questa funzione può essere assolta in tre forme:

• Risocializzazione → aiuto al condannato a reinserirsi nella società, ha effetto di solito permanente.
• Intimidazione → alle persone per le quali la pena non può essere oggetto di risocializzazione.
• Neutralizzazione → quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione né di intimidazione, la pena assume il compito di rendere il soggetto inoffensivo, o almeno rendergli difficile la commissione di nuovi reati. Esempio: la pena di morte è il caso estremo, il soggetto non potrà fisicamente compiere il reato. Anche le pene interdittive, cioè l’impossibilità di ricoprire un ruolo in cui in precedenza si è commesso il reato.

Si aggiunge a questi modelli la “giustizia riparativa”, che nasce dall’esigenza di dare rilievo anche alla vittima. Secondo questa accezione, la pena deve essere strumento di riparazione del danno che la vittima ha subito. La vittima partecipa attivamente alla risoluzione delle questioni risultanti dal reato con l’aiuto di un terzo imparziale (la Cartabia ha spesso ribadito la sua approvazione a tale metodologia e una nuova legge delega del parlamento è stata istituita per far fronte a tale esigenza).

La pena non può essere lo strumento con cui il legislatore realizza fini etici o trascendenti, volti ad affermare un’idea superiore di giustizia, non può essere utilizzata come indiscriminato deterrente che reprime ogni infedeltà allo Stato. Il ricorso alla pena del legislatore italiano si legittima con la “prevenzione generale”: escluso che la legittimazione possa trovarsi nella retribuzione (teoria retributiva), l’effetto di prevenzione generale ricercato dal legislatore incontra un limite nella prevenzione speciale cioè la rieducazione che la Costituzione assegna alla pena. Il legislatore non potrà dunque emanare norme che rendano impossibile la rieducazione, l’effetto deterrente non può essere indiscriminato come in uno Stato autoritario.

Struttura del reato e tipo di Stato

Per cogliere la legittimazione dello Stato a usare la forza è necessario comprendere il tipo di Stato in cui il problema si pone, cioè i lineamenti dello Stato previsti dalla Costituzione italiana, con riferimento ai singoli poteri dello stato.

• Legislativo → seleziona i comportamenti penalmente rilevanti, dettando comandi e divieti;
• Giudiziario → infligge le pene;
• Esecutivo → cura l’esecuzione delle pene inflitte dal giudice.

Nel nostro ordinamento il diritto penale ha subito una svolta: il passaggio dall’equazione reato=peccato, all’equazione reato= fatto dannoso per la società. Questi cambiamenti avvengono grazie all’epoca giusnaturalistica, anche se è l’illuminismo a consolidare la separazione tra reato e peccato (Beccaria: “la vera misura dei delitti è il danno alla Nazione”). Ci si riferisce in generale ad un più ampio movimento ideale volto alla laicizzazione dello Stato, con valori di tolleranza civile, religiosa, ed inviolabilità della coscienza.

Francesco Carrara, noto esponente dell’Ottocento, dirà che il diritto di proibire certe azioni “si attribuisce all’autorità sociale come mezzo di difesa dell’ordine esterno”. Il nostro modello di diritto penale (il codice Rocco) fa riferimento ad una concezione OGGETTIVISTICA del diritto penale, che fa riferimento all’oggetto, cioè al bene leso (esempio: reati contro la persona, contro lo Stato ecc.).

È ormai superata la visione fascista, per la quale l’elemento caratterizzante del reato era l’intenzione dell’agente. Questa concezione è stata ritenuta eccessivamente soggettiva, inoltre il nostro diritto non punisce le intenzioni ma le lesioni positive degli interessi che esso protegge. Importante è anche il principio di offensività, che assume rango costituzionale: “Non c’è reato senza offesa ai beni giuridici”.

Tra fine 800 e inizio 900 si afferma la Scuola Positiva, con un nuovo indirizzo criminologico. Secondo questa scuola il crimine deriva dalle caratteristiche somatiche e individuali del soggetto (“l’uomo delinquente”), dunque la lotta alla criminalità dovrebbe rivolgersi non tanto contro il reato, ma contro il reo. Il diritto penale dovrebbe quindi mettere in primo piano i soggetti socialmente pericolosi, come delinquenti occasionali, e la pena potrà essere applicata dal giudice senza limiti in presenza di un sintomo di pericolosità, cioè ogni uomo socialmente pericoloso va reso innocuo nell’interesse della collettività.

Franz Von Liszt, esponente del diritto tedesco, vuole frenare questa spinta liberale e si dichiara fedele al potere dello Stato delimitato giuridicamente. Il principio generale è quello del “Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, cioè non si punisce chi è pericoloso ma chi ha commesso azioni pericolose individuate dalla legge (nullum crimen sine lege) e il male che lo può colpire sarà anch’esso delimitato e stabilito dalla legge (nulla poena sine lege). Il pensiero della Scuola Positiva rimane sostanzialmente senza effetti.

La legittimazione del ricorso alla pena da parte del legislatore

Quali comportamenti possono essere puniti con una pena? Beccaria diceva “solo i comportamenti che cagionino un danno sociale”. Il nostro ordinamento segue vari principi.

Il nostro è uno stato laico e uno stato di diritto, su base dell’art. 2, sui diritti inviolabili dell’uomo come la libertà personale. Siccome la pena incide su un diritto fondamentale dell’uomo, lo Stato è legittimato a violare questi diritti fondamentali per garantire altri diritti fondamentali, quindi il fondamento della pena è relativo, per garantire la convivenza pacifica della collettività, nel nostro ordinamento la pena ha una funzione di prevenzione (generale e speciale). C’è una connotazione ovviamente anche retributiva, per placare il bisogno di punizione che deriva dal reato, ma è un fondamento sociologico, non giuridico.

Sul piano giuridico importa la prevenzione. Per capire come la pena svolge le sue funzioni di prevenzione possiamo distinguere le 3 fasi in cui si articola.

• Minaccia → il legislatore minaccia la collettività di attuare la pena, si dice il legislatore commina la pena, con riferimento alla minaccia in astratto, il giudice non commina la pena, la applica, il legislatore commina la pena, il giudice irroga la pena, nell’esecuzione la pena si espia (esecuzione). In questa prima fase la pena svolge una funzione di prevenzione generale, in forma positiva e negativa. Negativa = deterrente, positiva = creare un andamento positivo nella società come orientamento culturale. Principio del finalismo rieducativo della pena è già applicato in questa fase. Poi c’è il principio di offensività e gli altri.
• Applicazione della pena → c’è esigenza di commisurazione della pena, non ci sono pene fisse (es. da tot anni a tot anni), con questa operazione il giudice individua la pena adatta a quel singolo caso. Il giudice qui deve considerare la prevenzione speciale, non generale perché non può farlo, perché va contro alcuni principi fondamentali, come quello della personalità della norma penale. Altri principi che si violerebbero qualora il giudice applicasse delle pene esemplari sono per esempio: il principio di uguaglianza, perché prima puniva in modo diverso e ora in modo esagerato. Inoltre anche il principio di riabilitazione, la norma sproporzionata impedisce una rieducazione perché non viene capita. Pene esemplari: esempio articolo di giornale: “al pedofilo malvagio pena esemplare”, è un concetto che continua ad apparire nella stampa. “Stalking con danno esemplare”, si passa il messaggio che nel nostro ordinamento le pene esemplari sono possibili, quando invece non è così. Il nuovo regime dell’Afghanistan ha reintrodotto le pene esemplari, impiccagione pubblica con esposizione dei corpi per la collettività, nel regime talebano.
• Esecuzione → che ha come obiettivo la prevenzione speciale, la norma di riferimento è l’articolo 27.3, le norme non devono essere contrarie al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. La legge 354/1975 è la legge di ordinamento penitenziario, che ha dato attuazione a questo principio. Si possono applicare misure alternative, come semilibertà o permessi premio, liberazione condizionale. Disciplina anche le modalità di prevenzione intramurale, stabilendo dei principi che tendono alla rieducazione, come che il detenuto possa vestire con i suoi abiti, che venga chiamato per nome, che possa svolgere attività lavorative ecc. Limiti = deve “tendere”, perché non può essere imposta la rieducazione, non possono essere usati metodi coercitivi (come castrazione chimica), se il soggetto sceglie di non aderire al percorso rieducativo la pena per il detenuto avrà funzione di mera neutralizzazione.

Principio di offensività

“Non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico, cioè a una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo”. Non si può punire nessuno per ciò che è o ciò che vuole, ma solo per ciò che fa andando a ledere un bene giuridico meritevole di tutela. Il catalogo di beni varia in base all’evoluzione storico sociale. La Corte Costituzionale ha attribuito al principio di offensività rango costituzionale come vincolo, oltre che per il giudice, anche per il legislatore.

Il principio opera su due piani distinti:

• Offensività “in astratto”, il legislatore è tenuto a reprimere sul piano penale comportamenti che vadano a ledere beni giuridici o interessi ritenuti meritevoli di tutela.
• Offensività “in concreto”, come criterio applicativo e interpretativo del giudice, il quale deve evitare che nel paradigma astratto rientrino fattispecie prive di qualunque attitudine lesiva.

Anche la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha riconosciuto la duplice valenza del principio di offensività, come vincolo sia per il legislatore che per l’interprete.

Principio di colpevolezza

Il ricorso alla pena da parte del legislatore è legittimo solo se le offese sono recate colpevolmente e sono quindi personalmente rimproverabili al loro autore. Anche questo principio è dotato di rango costituzionale, l’art. 27 Cost. enuncia infatti il principio di personalità della responsabilità penale. È un principio correlato alle funzioni della pena:

• Generalpreventiva: gli effetti motivanti della pena sulla collettività possono essere raggiunti solo se l’agente ha libera scelta, o almeno il comportamento è evitabile con la dovuta diligenza.
• Specialpreventiva: non avrebbe senso la rieducazione di un soggetto che, non essendo in colpa, non deve essere rieducato.

Principio di proporzione

Non vi può essere reato se i vantaggi per la società, derivanti dalla minaccia e dall’applicazione di una pena per un’offesa colpevole ad un bene giuridico, sono inferiori ai costi immanenti per la pena stessa (solo offese gravi, arrecate colpevolmente ad un bene giuridico “meritano” il ricorso alla pena). Il principio di proporzione enuncia una logica “costi-benefici”, cioè l’esigenza che i vantaggi per la società che si possono attendere da una comminatoria di pena siano idealmente messi a confronto con i costi immanenti alla previsione di quella pena (costi sociali, anche economici, e individuali, in termini di sacrificio per i beni della libertà personale, del patrimonio ecc).

La Corte afferma che la pena deve essere “proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso”, in questo modo si nega legittimità a quelle incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all’individuo e alla società sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti.

• Principio di meritevolezza di pena → i costi della pena devono essere controbilanciati alla dannosità sociale di quella classe di fatti, è quindi necessario che il fatto si collochi al di sopra di una soglia di gravità: solo offese sufficientemente gravi arrecate ad un bene giuridico sufficientemente importante meritano il ricorso alla pena.

È da sottolineare però che:

• Non tutte le offese si equivalgono = l’offesa può assumere la forma del danno (più grave) o quella del pericolo (meno grave), a loro volta entrambi possono essere più o meno gravi. Ad es. una strage fatta di giorno durante una manifestazione vs una fatta di notte in una zona isolata.
• Non tutti i beni giuridici si equivalgono = es. la vita umana vale più del patrimonio. La CC in passato ha dichiarato costituzionalmente illegittima la norma incriminatrice dell’oltraggio a un pubblico ufficiale ritenendo la pena (6 mesi di reclusione) sproporzionata rispetto all’importanza dei beni giuridici in gioco (onore, prestigio del pubblico ufficiale). È stata poi reintrodotta la pena dei 6 mesi sottolineando la diversa fisionomia dell’offesa nel tempo, ritenuta ora proporzionata.

• Prevenzione generale → perché la pena sia fonte di vantaggio per la società, occorre che il legislatore si astenga da sottoporre a pena classi di fatti per i quali la pena non è in grado di produrre alcun effetto generalpreventivo o, peggio ancora, risulti criminogena, incentivando la commissione del reato. Occorre che la pena sia in grado di produrre un reale effetto di prevenzione generale. La pena che risulta criminogena è ciò che è avvenuto in passato per l’aborto, quando l’interruzione volontaria della gravidanza era penalizzata indiscriminatamente. Importante per l’aborto la legge n.194/1978, che ha notevolmente ridotto gli spazi di rilevanza penale dell’aborto.
• Effetto rieducativo → la pena deve essere proporzionata, in astratto e in concreto, alla gravità oggettiva e soggettiva del reato, perché solo tale condizione potrà produrre l’effetto rieducativo. La sproporzione del sacrificio rispetto al reato produce una vinificazione dell’effetto rieducativo della pena.

Principio di sussidiarietà

La pena deve essere utilizzata solo quando nessun altro strumento, sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare una tutela altrettanto efficace di quel bene giuridico per quella certa aggressione. Oltre che meritata, quindi, la pena deve anche essere necessaria, cioè utilizzata come ultima ratio. Fatti risolvibili con sanzioni meno invasive o interventi di politica sociale devono essere esclusi dal sistema sanzionatorio della pena. Per questo c’è stato un forte aumento del fenomeno di depenalizzazione da parte del legislatore italiano, che ha trasferito vari reati tra gli illeciti amministrativi. Deve essere estrema ratio proprio perché incide sui beni fondamentali della persona.

Sia il principio di proporzione sia il principio di sussidiarietà sono ancorati alla Costituzione. Il principio di proporzione è correlato ai principi costituzionali degli articoli...