Appunti Legislazione delle opere pubbliche

LEGISLAZIONE DELLE OPERE PUBBLICHE

LEZIONE 1 – 6 marzo 2023

SITI UTILI: Normattiva (tutte le leggi), Bosetti e Gatti (sentenze, giurisprudenza),

Sentenzeappalti.it

Scaricare il codice dei contratti pubblici vigente decreto legislativo n. 50 del 2016

Esonero verso metà maggio: scritto a risposta multipla + 2 o 3 domande aperte

CONTRATTO D’APPALTO PUBBLICO

1) CONTRATTO: accordo di 2 o più volontà che abbia ad oggetto un determinato (preciso)

rapporto giuridico patrimoniale. Esso perfeziona, regola ed estingue tale rapporto.

Termine

L’oggetto del contratto deve essere Durante durata regolamentare

qualcosa di patrimonialmente

valutabile Dà vita: l’accordo ha raggiunto

il suo compimento, quindi

INIZIA il contratto (si stipula)

 ESEMPI: - alla cassa si perfeziona il contratto di compravendita; - attività di commercio,

negozi; - contratto di assicurazione per la macchina; - contratto d’affitto

Si trovano nel Codice civile: comprende un libro dedicato ai contratti tra privati (art. 1321:

incontro tra volontà, rapporto giuridico patrimoniale, estinzione, ecc.)

Ogni contratto ha 4 elementi essenziali per esistere:

1. INCONTRO DELLE VOLONTA’ (ACCORDO): è LIBERO, SPONTANEO

2. OGGETTO DEL CONTRATTO: prestazione contrattuale delle parti (parti = soggetti le cui

volontà si incontrano). Al diritto (DIRITTO DI CREDITO) dell’uno corrisponde l’obbligo

(OBBLIGAZIONE DEL CONTRATTO) dell’altro e viceversa.

Diritto di credito: - Lecito

- Determinato o determinabile (è quello e non altro) (determinabile =

inquadrato non ora ma lo sarà)

3. FORMA: il contratto ha in genere forma VERBALE a meno che la legge non preveda ad

obbligo la forma scritta per quella tipologia di contratto. Si usa la forma scritta (“quo ad

sustantiam”) per contratti che hanno ad oggetto la compravendita di un immobile

(terreni/case/costruzioni/appalti) e insieme si fa un atto notarile.

4. CAUSA CONTRATTUALE: FUNZIONE tipica di quel contratto (es. vendere/affittare, dove

affittare = contratto di locazione). Il contratto risponde ad un obiettivo, uno scopo sociale.

È legata alla capacità del contratto nel suo sistema logico. 1

2) APPALTO: CAUSA DEL CONTRATTO cosa lo caratterizza rispetto agli altri contratti

 Vede almeno 2 parti: COMMITTENTE e APPALTATORE (o ESECUTORE)

 Committente = parte per cui viene costruita un’opera (dall’appaltatore)

 Appaltatore = chi realizza l’opera. Ha l’obbligo di realizzarla (oggetto del contratto) ed ha il

diritto di essere pagato quanto stabilito dal contratto (diritto di credito) – patrimonialità

Quindi l’appalto deve avere PRESTAZIONI (obbligazioni) CORRISPETTIVE. È un sintagma

contrattuale = al diritto di credito di una parte corrisponde l’obbligazione dell’altra

(simmetrico opposto)

3) PUBBLICO: il contratto d’appalto ha la sua disciplina storica nel Codice civile, dove all’articolo

1655 è presente la descrizione del contratto d’appalto, che nasce tra privati, tra cittadini

(esempio: ho un terreno in area edificabile, mi rivolgo ad uno studio d’ingegneria che verificherà le

condizioni di legge e di regolamento edilizio del comune, chiedo il permesso di costruire ed una

volta ottenuto posso costruire secondo il progetto che è stato asseverato e autorizzato dal

comune. Inizio stipulando un contratto d’appalto con un’impresa di costruzioni nel settore edilizio

privato. Gli interventi del settore edilizio sono costruzione ma anche modifica e manutenzione o

interventi del superbonus; quindi, si opera tra privati).

 Per costruire una casa si deve sempre stipulare un contratto d’appalto, ma scelgo l’impresa

secondo i miei criteri soggettivi perché i soldi sono i miei.

 PUBBLICO = in quel contratto d’appalto entra in gioco la PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

(STATO) come parte contrattuale. Essa comprende ministeri e tutte le realtà che sono

capillari nel territorio (regioni, province, comuni, università pubbliche…)

 La pubblica amministrazione ha 2 assi che la inquadrano: 1. Tutto ciò che fa è per

perseguire (raggiungere) l’INTERESSE PUBBLICO (es. università: valutazione della qualità

della ricerca, VQR); 2. Per raggiungere l’interesse di quella amministrazione SI SPENDE

DENARO PUBBLICO

 Se si scinde questi 2 assi dalla loro unitarietà e coesistenza (spendo denaro pubblico per

raggiungere interessi privati) si cade nell’illecito

Rispetto al contratto d’appalto tra privati, il contratto d’appalto pubblico prevede una

normativa ad hoc per la pubblica amministrazione e per gli operatori economici perché essa

non può scegliere chi vuole perché non sono soldi privati e l’interesse è pubblico. Quindi dovrà

individuare il contraente (appaltatore) mediante una GARA AD EVIDENZA PUBBLICA

(CONCORRENZIALITA’), in cui vince solo un appaltatore.

Quindi la pubblica amministrazione deve seguire regole pubblicistiche non più contenute nel

Codice civile ma quelle del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 (CODICE DEI CONTRATTI

PUBBLICI). 2

LEZIONE 2 – 10 marzo 2023

 CLASSIFICAZIONE DEGLI APPALTI TIPOLOGIE SETTORI SOGLIE

: IN , E

L’appalto pubblico ha ad oggetto opere/lavori pubblici ma non si esaurisce in queste figure.

N. B. l’appalto ha sempre un limite di tempo (es. 3 o 4 anni), altrimenti diventa una dipendenza.

Finita la gara inizia il contratto, scaduto il contratto ci deve essere nuova gara per assegnare

l’appalto al nuovo appaltatore, e può anche vincere sempre lo stesso.

Se si aspetta che finisca il contratto per dare il via alla nuova gara, c’è una zona vuota per cui il

contratto è finito, la gara è in corso ma il servizio in quel periodo chi lo svolge? Quindi

l’amministrazione, quando questi appalti ciclici (di cui l’amministrazione ha sempre bisogno,

quindi deve sempre avere un appaltatore) sono in atto, l’amministrazione deve partire almeno 6

mesi prima che termini il contratto in corso per fare la nuova gara. Quindi c’è un momento di

sovrapposizione delle attività (amministrazione che fa la gara + amministrazione che in quei mesi

continua a dare il suo servizio). Questo evita che ci siano zone vuote per l’amministrazione.

Altro esempio: COSTRUZIONE. La costruzione ha un tempo di realizzazione dell’opera ma una

volta realizzata non si deve fare una nuova gara ma bisogna fare attenzione alla manutenzione

ordinaria (può essere legata già all’appaltatore che ha realizzato l’opera) e straordinaria (arriva

dopo tanto tempo). Quindi la manutenzione ha di per sé una natura di appalto di lavori pubblici,

e quando bisogna avere la manutenzione si fa un appalto di una certa durata di tempo dedicata

alla manutenzione, che attiene alla vita dell’immobile. La prima gara vinta per realizzare un’opera

vede la conclusione di quel contratto con la consegna dell’opera collaudata.

 TIPOLOGIE

1) APPALTO DI LAVORI (o OPERE) PUBBLICI: es. manutenzione delle costruzioni, cantiere.

Essendo i lavori più complessi per materia, hanno una normativa più ampia, quindi spesso

assorbono la normativa di servizi e forniture.

2) APPALTO PUBBLICO DI SERVIZI: un’amministrazione che ha necessità di servizi (non di

opere) individua attraverso l’appalto l’impresa che svolgerà quei servizi. Un esempio è il

servizio pubblico di vigilanza, che è un’impresa che ha vinto l’appalto, i cui dipendenti

svolgono l’attività dell’appaltatore, ovvero la vigilanza. Lo sono anche gli appalti di

progettazione.

3) APPALTO DI FORNITURE: si parla di BENI. L’amministrazione deve fare una procedura di

gara per scegliere i beni. Per dare inizio alla gara deve mettere in piedi una causa giuridica,

ovvero un appalto, non una compravendita. Tramite questo appalto passa la proprietà di

un bene dall’operatore economico all’amministrazione. Questo è l’appalto di forniture. È

la fornitura di un bene. Talvolta le forniture costano di più dei lavori (es. manutenzione vs

computer in ateneo).

Sono più gli appalti di servizi e forniture che quelle di lavori. Perché la manutenzione

(lavori) non è quotidiana, mentre le pulizie lo sono (beni, forniture). 3

 SETTORI

1) SETTORI SPECIALI DEGLI APPALTI: Estrazione del petrolio e del gas, acqua, energia, servizi

postali, ferrovie, porti, aeroporti sono ambiti di natura di funzione pubblica che hanno a

che fare con i servizi sociali. Questi settori, tassativamente indicati dalla normativa vigente

in materia di appalti, vedono la necessità, e quindi giustificano la presenza, di una

normativa in materia di appalti che in questi settori ha un quadro giuridico di riferimento

speciale, autonomo, diverso, in ragione della tipicità dell’appalto. La normativa per i servizi

pubblici è puntuale per essa, completa e complessa (non è una deroga, è una diversità, un

parallelismo). Questi ambiti sono nel codice degli appalti e costituiscono i settori speciali

degli appalti. Lavori, servizi, forniture, se hanno a che fare con le ferrovie, le regole sono

nella parte di regole dedicata ai settori speciali.

2) SETTORI ORDINARI DEGLI APPALTI: ciò che non fa parte di questi ambiti particolari.

N. B. Esempio: stazione appaltante (ente) che ha competenza in materia di ferrovie.

Questo ente, quando è chiamato a fare un appalto, deve fare ad esempio un appalto per la

vigilanza della struttura ma non si prende la normativa del codice dei settori speciali. Non è

ciò che fa l’ente che caratterizza l’appalto ma è l’oggetto dell’appalto che caratterizza il

settore. Quindi l’appalto per la vigilanza bandito da una stazione appaltante che ha

competenza sui trasporti ferroviari è un appalto per la vigilanza, non interessa che la

competenza della stazione appaltante sia il trasporto ferroviario che è un settore speciale.

Quindi le norme speciali del settore speciale si applicano quando l’ente che ha una

competenza che individua un appalto che abbia ad oggetto un binario (questo è appalto

per settori speciali). Che poi la stessa amministrazione abbia bisogno di vigilanza, quello è

un appalto di servizi che è nei settori ordinari. Non è la natura dell’ente appaltante che

porta l’appalto in un settore, ma è l’oggetto dell’appalto che indica a quale dei 2 settori

appartiene quell’appalto (appalto per trasporti ferroviari è settore speciale, l’appalto per

la vigilanza, che sia bandito da chi ha competenza a fare lavori su binario non porta la

vigilanza dai settori ordinari a quelli speciali).

 SOGLIE

La gara d’appalto per lavori ha un importo, che segna i costi di realizzazione dell’opera a prezzi

di mercato secondo i preziari vigenti. Quell’importo (soglia), se è < a una soglia indicata dall’UE

(vale per tutti gli Stati membri), vanno seguite delle regole di gara.

Se l’importo a base di gara è = o > di quella della soglia UE, l’amministrazione dovrà adottare

ulteriori regole in quell’appalto. Prima tra tutti: quando l’importo è pari o superiore alla soglia

UE, quel bando di gara va pubblicato prima nella Gazzetta Ufficiale dell’UE, poi nella nostra.

Se l’appalto è sottosoglia non c’è questo onere.

La soglia UE è determinata ogni 2 anni ed è il risultato di un calcolo finanziario che gli organi

centrali dell’UE individuano e fissano per gli Stati membri. Questa soglia è diversa per i lavori

(poco più di 5 mln di euro netti, con circa 1 mln di scarto) e per servizi e forniture (poco più di

200 mila euro netti, con circa 2 o 3 mila di scarto). 4

Appalti con importo che cade sopra la soglia europea si dicono APPALTI SOPRASOGLIA (O

APPALTI DI RILEVANZA EUROPEA)

Nel Codice attuale (Decreto 50), la soglia è indicata nell’articolo 35 al comma 1 (soglia

aggiornata, ogni volta che la UE la cambia si deve aggiornare il comma dell’articolo).

N. B. Se c’è un errore tra i documenti dell’impresa che consegna per partecipare alla gara,

l’impresa viene esclusa dalla gara (sia per appalti pubblici di lavori, sia per servizi e forniture).

IMPORTO DI GARA: si intende sempre AL NETTO DELL’IVA (gli va applicata dopo). Se si

presenta un’offerta in gara, l’offerta in percentuale di ribasso su quell’importo a base di gara

dovrà poi avere in sé il calcolo ai fini della spesa del costo dell’impresa, in caso di

aggiudicazione dell’aggiunta dell’IVA. Quindi se l’importo in gara è 4,999 mln senza IVA, è

sottosoglia, non si può sommarci l’IVA per poi considerarlo sopra soglia. Poi, in caso di

aggiudicazione con contratto, si aggiudicherà a quell’importo l’IVA dovuta.

 APPALTI VS CONCESSIONI (classificazioni, distinzioni)

APPALTI DI LAVORI: vede l’appaltatore realizzare l’opera ed essere pagato per la realizzazione

dell’opera (obbligazione del contratto). L’appaltatore non viene pagato al collaudo (alla fine).

Ma gli viene dato un ANTICIPO della misura del 20% (anticipo legale oltre che contabile), che

dà garanzia al committente per regolare lo svolgimento dei lavori e consente all’impresa di

avere già liquidità per poter svolgere le lavorazioni. Nel contratto vengono fissati i tempi

(“SCADENZE”/”STEP”) per cui l’esecuzione dell’appalto di lavori, che deve avere un tempo

massimo, vede l’anticipo all’inizio e poi al sesto mese di ogni anno vede fissati dei momenti in

cui la stazione appaltante verifica il rispetto dell’esecuzione della lavorazione prevista entro

quel tempo (entro i primi 6 mesi). Questi momenti non significano che intanto

l’amministrazione non controlla il cantiere ma al sesto mese si tirano le somme. Se

l’appaltatore ha svolto le lavorazioni previste in quei 6 mesi ha diritto al pagamento di quella

trance di lavorazione. Quindi l’appalto di lavori vede ritmi di pagamento che sono sequenziati

da questi “paletti temporali”, che si dicono SAL (primo SAL, secondo SAL, …), ossia Stato di

Avanzamento Lavori. Al termine della scadenza del contratto, se i lavori sono terminati, al

momento del collaudo viene pagata l’ultima trance, che si dice SALDO.

CONCESSIONI DI LAVORI: ha a che fare sempre con un’opera pubblica ma cambia il contratto.

C’è sempre una gara e chi la vince realizza l’opera. La differenza sta nel fatto che il prestatore

del contratto dei lavori (contraente, chi svolge i lavori) non verrà pagato

dall’amministrazione ma egli, realizzata l’opera, GESTIRA’ quell’opera, e attraverso tale

gestione rientrerà nelle spese e nell’utile di impresa. Per la gestione di un’opera, nel bando

viene fissato un tempo, che può essere anche 30 anni ad esempio, e quindi già in gara chi

concorre presenta un piano economico finanziario di rientro in caso di aggiudicazione.

Gestione significa assumersi il rischio (alea) della gestione, perché gestendo l’opera, è

l’UTENZA (cittadini interessati) che presuppone la gestione. Quindi se la qualità scade,

l’utenza scema (scende di numero) e quindi i ricavi sono sotto alea portando rischio a danno, e

questo vuol dire avere una risoluzione del contratto da parte dell’amministrazione + danni.

Quindi la concessione legata ai lavori vede la realizzazione dell’opera con le stesse regole di un

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appalto, con la differenza che la concessione vede la gestione dell’opera da parte del

contraente, con assunzione di rischio di gestione.

CONCESSIONARIO = contraente con l’amministrazione, quindi chi (impresa) ha vinto la gara

(è diverso dal rapporto concessorio del Codice civile). Esso concede l’uso di un’opera che

risponde all’interesse pubblico.

Esempi: un ente locale (un Comune piccolo) in cui si esigono parcheggi nuovi (ulteriori) perché

sono aumentati i negozi e l’aspetto demografico. Nella programmazione è realizzato, tramite

gara, un parcheggio multilivello. L’impresa (ad esempio un SPA) che ha vinto la gara realizza

l’opera e la gestisce, e l’utenza entra nella gestione pagando un biglietto. Il prezzo del biglietto

non è ad arbitrio del concessionario, ma c’è un contratto di concessione e i prezzi si vedono

con l’ISTAT. Quindi la concessione prevede l’utenza.

Le ali cimiteriali tendono all’ampliamento, e la costruzione dell’ala del cimitero rientra nelle

concessioni (non dell’oculo).

N. B. esistono APPALTI DI DEMOLIZIONE, quindi si fa una gara dove vince un appaltatore che si

occuperà di demolire un’opera.

Il tipo di contratto si dice CONCESSIONE DI COSTRUZIONE E GESTIONE = costruito e poi gestito

Talvolta l’amministrazione nel bando della concessione di costruzione e gestione indica ad un

concessionario corrisponderà una quota dell’importo per la realizzazione dell’opera. Ciò

risponde alla logica di far sì che il concessionario abbassi i prezzi sull’utenza, perché se

realizzare l’opera costa 100 e 5 glieli dà l’amministrazione (soldi pubblici), l’impresa ha 95 da

recuperare, non 100, quindi spalma i prezzi negli anni in relazione agli utenti. Questa

previsione di prezzo si dice PREZZO SOCIALE, che è una clausola per cui una parte la paga

l’amministrazione e deve avere un volume di importo basso, minimo (su costo 100 si

prevede 5), perché se lo si alza si diminuisce il rischio d’impresa del concessionario, e quindi

si rende ibrido il contratto trasformandolo in un appalto.

Esempio: un Comune deve programmare i suoi interventi, e aggiorna la programmazione in

relazione alle esigenze, programmazione che ha come base, sotto il profilo economico, i