Diritto dei Lavori Pubblici - Teoria

08/11/19 lezione 1 diritto dei lavori pubblici: contratto

Il contratto nell’ordinamento giuridico italiano è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare ed estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Inoltre è sia un modo di acquisto di diritti reali che una fonte di obbligazioni. Con l’articolo 1322 poi viene trattata l’autonomia contrattuale: le parti possono autonomamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Pubblico contratto privato.

Contratto privato

• 1. Formazione delle volontà. Perché ci si accorda tra le parti.
• 2. Scelta del contraente.

Queste sono entrambe libertà del privato, che non ha limiti se non l’illiceità della cosa e dell’oggetto.

Anche la pubblica amministrazione può utilizzare gli strumenti del diritto privato con dei limiti posti dal fatto che la p.a. deve sempre perseguire l’obiettivo di realizzare l’interesse pubblico.

Contratto pubblico

La pubblica amministrazione provvede attraverso l’attività amministrativa alla cura e al raggiungimento dei fini di interesse pubblico previsti dall’ordinamento. L’attività contrattuale della p.a. è una attività amministrativa strumentale diretta a procurare i mezzi materiali per soddisfare l’interesse pubblico.

Il contratto pubblico è il contratto nel quale una delle due parti contraenti è una pubblica amministrazione.

I contratti pubblici sono disciplinati come un contratto privato ma con 2 deroghe rispetto a quello privato:

• 1. Formazione della libertà.
• 2. Scelta del contraente.

Nel contratto pubblico non si può scegliere il contraente in maniera libera ma la p.a. deve scegliere vari atti che dipendono da un procedimento amministrativo e non civile.

I vari atti per la scelta del contraente:

• Delibera a contrarre.
• Bando di gara.
• Procedimento di scelta.
• Proposta di aggiudicazione.
• Aggiudicazione definitiva.
• Controlli.

Tutti questi passaggi contribuiscono allo scopo finale che è quello di scegliere il contraente.

Il procedimento amministrativo è regolato dai diritti del codice amministrativo le cui principali caratteristiche sono:

• 1. Imparzialità.
• 2. Trasparenza.
• 3. Par condicio, parità di trattamenti tra i vari operatori economici.

Una volta stipulato il contratto applico i diritti civili non più contaminati dal diritto amministrativo ma 3. La pubblica amministrazione deve svolgere la sua attività in maniera trasparente così in caso da poter essere sindacata.

2. Tutti gli operatori economici devono essere posti nelle stesse condizioni.

Entrambe si materializzano nella:

4. Pubblicità: la p.a. deve dare pubblicità agli atti che pone in essere. Questi principi, 1-4, sfociano nell’unico vero principio del codice dei lavori pubblici:

Massima concorrenza: la p.a. quando vuole affidare un appalto deve avere come obiettivo quello di provocare il maggior afflusso di concorrenti alla gara.

Un altro importante principio che non esce nel nostro ordinamento dei caratteri pubblici è: la tutela alla concorrenza: si sceglie l’offerta più valida, il soggetto più idoneo.

Tutelare la concorrenza.

Risparmio economico.

Prima si badava a soggetto idoneo.

Oggi il risparmio economico non è più così importante allo stesso modo l’idoneità, perché può essere prestata. Oggi si bada a tutelare la concorrenza.

Le fonti del sistema dei contratti pubblici

• Direttive comunitarie.
• Costruzione.
• Leggi ordinarie, fonti tipiche del nostro ordinamento.
• Decreti.
• Linee guida, con lo sblocca cantieri quelle vincolanti sono state eliminate.

La p.a. utilizza strumenti di diritto privato.

Attivi: l’A. ne riceve vantaggi economici.

Contratti passivi: l’A. presenta un esborso di denaro e risorse pubbliche circondato da particolari tutele.

Contratto pubblico passivo

1. Contratto d’appalto: la p.a. si approvvigiona di opere, appalti di lavoro, di beni, appalti di fornitura, di servizi, es. impianto di illuminazione.

• È un contratto oneroso perché per la p.a. vi è una controprestazione in denaro o in beni. Il contratto non può essere a titolo gratuito ma deve avere un corrispettivo. È un contratto a prestazioni corrispettive: quindi entrambe le parti devono dare una prestazione: appaltatore beni sì servizio, p.a. denaro.
• È un contratto commutativo, non aleatorio perché al momento della conclusione del contratto le parti sono in sacrificio prestazionale a cui andranno incontro.
• È un contratto formale, occorre una forma scritta per il suo perfezionamento quindi non è sufficiente la delibera di affidamento. Se non c’è un contratto non si può pretendere un corrispettivo.

2. Contratto di concessione: necessariamente stipulato in forma scritta che può avere per oggetto l’esecuzione ovvero la progettazione esecutiva ed esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, esecutiva e l’esecuzione nonché la gestione economica e funzionale dei beni, concessione di lavori pubblici, o di servizi, concessione dei servizi, oggetto della concessione medesima.

Inizialmente c’era differenza tra contratto e concessione perché con la concessione si attribuiscono al privato poteri pubblicistici. La vera differenza è che: nella concessione il concessionario si assume in concreto il rischio economico della gestione del servizio, si rivolge direttamente all’utente finale per quanto riguarda la riscossione di ogni tipo di tariffa comune.

Con l’appalto l’appaltatore si impegna a proprio rischio e con i propri mezzi a realizzare un servizio o un’opera per un’altra impresa appaltante oppure per un committente che ha bisogno di un servizio di questo tipo.

Contratti con fine tra appalto e concessione

• Finanza di progetto: tecnica finanziaria peculiare per divenire all’affidamento di una concessione.
• Contratto di disponibilità: si affida a rischio e spese dell’affidatario la costruzione e la messa a disposizione a favore della p.a. di un’opera di proprietà privata però destinata all’esercizio di un servizio pubblico. Per messa a disposizione si intende assicurare alla p.a. la fruibilità costante dell’opera garantendo la funzionalità e manutenzione.
• Leasing: è il contratto con cui una parte, concedente, concede godimento all’altra, contraente, di un bene dietro corrispettivo e per un determinato periodo di tempo alla scadenza del quale la parte che ha in godimento il bene può restituirlo o diventare proprietario pagando la differenza tra quello che ha già pagato e il valore del bene. Le azioni finanziarie reperire attraverso il leasing sono necessarie per la costruzione dell’opera. Processi finanziari per la finanza di progetto, leasing, concessione e l’appalto.
• Accordo quadro: è accordo, un contratto tra più appaltatori e tra più operatori economici il cui scopo è quello di stabilire clausole relative agli appalti da aggiudicare per un certo periodo di tempo* stabilendo in particolare, i prezzi e se possibile anche la quantità.

*Periodo di tempo limitato*.

Non c’è un affidamento immediato.

Non nasce dal nostro ordinamento ma da quello inglese per favorire e semplificare l’approvvigionamento e gli acquisti. Inizialmente utilizzato solamente per la manutenzione via via il suo impiego è stato esteso anche ad altri tipi di lavori snaturando però quello che era la finalità dell’accordo quadro perché va contro la massima concorrenza.

*4 anni per i settori ordinari.

8 anni per i settori speciali, energia, acqua, trasporti.

Hanno meno concorrenza, settori esclusi fino al 92.

• Contratto aperto: non si conoscono le quantità, tipico per le opere di manutenzione.

Procedura biofisica

• 1. I soggetti che concorrono devono seguire una delle procedure del codice civile.
• 2. Selezione competitiva scatta la selezione sul prezzo non è potuto avvenire a monte, per ragioni eccezionali. Se la selezione non l’ho fatta a monte devo comunque farla dopo. Art. 54.

Dialogo competitivo

Dialogo competitivo: figura dirompente.

Una regola vecchia non scritta: non parlare con i partecipanti alla gara.

Il dialogo competitivo è l’esatto opposto: l’esigenza dell’amministrazione di parlare con l’appaltatore, un’esigenza che può essere tecnica o di altro tipo. L’amministrazione si rivolge così al mercato per poter risolvere. Ci può essere un confronto competitivo per trovare l’appaltatore o il concessionario che andrà a realizzarla. Non può essere applicata per piccole opere. Non era prevista per i settori speciali ma in realtà ha preso luogo maggiormente in questi.

• Per esigenze tecniche connesse con la tipologia del contratto da realizzare, esigenze valutate prima della gara.

Le esigenze:

• 1. Assenza di soluzioni tecniche immediatamente disponibili.
• 2. Necessità di soluzioni progettuali innovative.
• 3. Negoziazione che si presentano molto complesse a livello tecnico e finanziario.
• 4. Specifiche tecniche che non possono essere fissate dalla stessa sezione appaltante.

Procedura, 4 fasi:

• 1. Formulazione della delibera a contrarre; pubblicazione del bando; ricezione delle domande di partecipazione.
• 2. Dialogo vero e proprio con tutti gli operatori economici ammessi per discutere le varie soluzioni per la stazione appaltante fin quando la stazione appaltante non la sceglie.
• 3. Messa a gara della soluzione scelta, confronto competitivo.
• 4. Si sceglie la migliore offerta con il criterio del rapporto qualità/prezzo.

A quali contratti si applica la disciplina dettata dal codice?

Abbiamo 2 criteri per individuare l’ambito d’azione del codice dei contratti pubblici.

--Criteri di natura oggettiva è di natura quantitativa il codice recependo le direttive comunitarie stabilisce delle soglie. Art. 35: stabilisce le soglie dei lavori, servizi e forniture che individuano i contratti di appalto e di concessione sottoposti alla disciplina pubblicistica. Contratti che superano la soglia comunitaria sono sottoposti alla disciplina pubblicistica sia per quanto riguarda le scelte del contraente privato sia per la fase esecutiva.

15/nov/2019 diritto lavori pubblici

ANAC: autorità che ha un ruolo nella contrattazione pubblica, con lo sblocca cantieri i compiti dell’Anac si sono ridotti. Ed è stata rinnovata la normativa, sostituita dal potere che viene conferito dall’Anac con la soft law quindi passando da una normativa scritta ad una dettata dall’Anac con delle direttive che devono seguire l’operatore economico e la stazione d’appalto. Con lo sblocca cantieri si è sentita l’esigenza morale di avere un regolamento scritto. Anac è riconosciuto anche un potere di regolazione dei rapporti.

Procedure di affidamento

• Programmazione.
• Progettazione.
• Delibera a contrarre.
• Svolgimento procedura selettiva.
• Sub procedimento valutazione requisiti.
• Valutazione congruità.
• Aggiudicazione valutazione comparativa.
• Controlli offerte, economiche tecniche.

Programmazione: procedura che si verifica nel rispetto degli atti programmatici.

• 1. È importante perché la p.a. comunica le proprie esigenze.
• 2. Determinare u.