Appunti Diritto privato

APPUNTI DI DIRITTO PRIVATO.

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STUDIO.

L'ORDINAMENTO GIURIDICO E LA NORMA GIURIDICA

1. Nozione di ordinamento giuridico

Il punto di partenza di ogni riflessione sul fenomeno

ubi societas, ibi ius:

giuridico è l'assioma dove esiste una

società, esiste il diritto. Una comunità umana stabile non

può darsi senza un insieme di regole che disciplinino i

comportamenti dei suoi membri e senza apparati che le

facciano rispettare.

Occorre tuttavia precisare che non ogni aggregazione di

societas

individui costituisce una in senso proprio. La

dottrina richiama qui, a titolo di chiarimento concettuale, la

natio

distinzione classica tra la — una collettività unita da

vincoli di sangue, lingua o tradizione, ma priva di un ordine

l'urbs,

giuridico-politico organizzato — e cioè la comunità

che si dà una struttura istituzionale e ordinata: soltanto

quest'ultima integra la nozione tecnica di società rilevante

per il diritto. Perché un gruppo umano possa dirsi

organizzato in questo senso, devono concorrere tre

condizioni cumulative.

In primo luogo occorrono regole di condotta: i consociati

devono essere disciplinati da norme che governino i

comportamenti doverosi o vietati, al fine di assicurare una

convivenza ordinata e pacifica. In secondo luogo sono

necessari organi di attuazione: tali regole devono essere

poste, attuate e fatte rispettare da appositi organi, i quali

operano in base a precise regole di struttura (dette anche

regole di competenza o organizzative). In terzo luogo deve

sussistere il principio di effettività, secondo cui tanto le

regole di condotta quanto quelle di struttura devono essere

effettivamente osservate.

Il principio di effettività è una nozione tecnica di

importanza centrale, e va intesa correttamente: esso non

esige un'osservanza assoluta e universale delle norme,

essendo fisiologico che alcune di esse siano trasgredite o

cadano in desuetudine. Ciò che il principio richiede è che

l'intero sistema sia complessivamente capace di

funzionare. Se in un determinato momento storico — ad

esempio in seguito a una rivoluzione — l'organizzazione

non è più in grado di fare rispettare le proprie norme,

occorre concludere che la collettività si è sciolta, oppure

che è sorto un nuovo ordinamento in sostituzione del

precedente. Nei sistemi democratici la legittimazione

dell'autorità deriva dal consenso dei consociati.

Il sistema di regole mediante cui una collettività è

ordinamento giuridico:

organizzata si chiama espressione

che evoca immediatamente la finalità "ordinatrice" propria

del fenomeno giuridico.

2. Diritto in senso oggettivo e diritto soggettivo

È necessario tenere sempre presente, come prerequisito

concettuale di ogni ulteriore ragionamento, la distinzione

diritto in

tra due significati dell'espressione "diritto". Il

senso oggettivo designa il sistema delle regole che

organizzano la vita sociale, ossia l'ordinamento giuridico

diritto

della collettività considerato nel suo complesso. Il

soggettivo, invece, designa la situazione giuridica facente

capo a un determinato individuo — ad esempio il diritto di

proprietà di Tizio su uno specifico bene. Di questa seconda

nozione, e delle figure ad essa affini, si tratterà

diffusamente più avanti, nella parte dedicata alle situazioni

giuridiche soggettive.

3. L'ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità

degli ordinamenti

Tra tutte le forme di collettività organizzata, una

preminenza assoluta spetta alla società politica, definita —

secondo la nota formulazione di Mortati — come quella che

si propone finalità di ordine generale, assicurando i

presupposti necessari affinché le varie attività dei

consociati possano svolgersi in modo ordinato e pacifico.

In epoca moderna lo Stato ha progressivamente ampliato i

propri compiti: non si limita più a garantire sicurezza e

ordine pubblico, secondo il modello dello Stato minimo, ma

interviene attivamente per promuovere il pieno sviluppo

della persona (art. 3, comma 2, Cost.), eroga servizi

essenziali in materia di sanità, istruzione e previdenza — il

cosiddetto stato sociale — e interviene direttamente

nell'economia.

Lo Stato si identifica con una comunità di individui, i

cittadini, stanziata su un territorio sul quale si esercita la

sovranità statale, organizzata secondo un peculiare

ordinamento giuridico. L'oggetto di studio del diritto privato

italiano è per l'appunto il diritto vigente nella Repubblica

italiana: il sistema di regole che riceve forza e attuazione

nel territorio italiano o attraverso l'autorità dello Stato

italiano.

All'interno di uno stesso territorio possono peraltro

coesistere più ordinamenti: si parla in questo caso di

pluralità degli ordinamenti. Il cittadino cattolico, ad

esempio, è soggetto sia all'ordinamento italiano sia

all'ordinamento canonico della Chiesa; il tesserato a una

federazione sportiva è soggetto, oltre che all'ordinamento

statale, anche all'ordinamento federale.

4. Gli ordinamenti sovranazionali

Rispetto all'ordinamento italiano operano tre distinti livelli

sovranazionali, ciascuno con un proprio fondamento

costituzionale e un proprio meccanismo di rapporto con il

diritto interno.

Il primo livello è quello del diritto internazionale

generale, disciplinato dall'art. 10, comma 1, Cost.,

secondo cui l'ordinamento italiano si conforma alle norme

di diritto internazionale generalmente riconosciute. Il diritto

internazionale trae origine da due tipi di fonti: la fonte

consuetudinaria, che si forma dalla prassi degli Stati, e la

fonte pattizia, che deriva da accordi bilaterali o

multilaterali. Le norme consuetudinarie entrano

automaticamente nell'ordinamento italiano per effetto

dell'art. 10 Cost., mentre i trattati richiedono una procedura

di adattamento, che può consistere nel rinvio al testo del

trattato oppure nella sua riproduzione in un atto normativo

interno.

Il secondo livello è quello dell'Unione Europea, il cui

fondamento costituzionale è l'art. 11 Cost.: questa

disposizione consente all'Italia di assoggettarsi a

un'organizzazione sovranazionale, accettando le

conseguenti limitazioni di sovranità. Da tale norma

discende la partecipazione dell'Italia all'Unione europea,

avviata con il Trattato di Roma del 1957, istitutivo della

Comunità Economica Europea. Il diritto dell'Unione prevale

sulle leggi ordinarie interne, come si vedrà più

diffusamente trattando della gerarchia delle fonti.

Il terzo livello è costituito dalla Convenzione Europea dei

Diritti dell'Uomo (CEDU), firmata a Roma nel 1950. È

importante non confondere la CEDU con l'ordinamento

dell'Unione Europea: essa non dà vita a un'organizzazione

sovranazionale paragonabile all'UE o all'ONU, ma è un

trattato multilaterale che predispone un sistema

internazionale di tutela dei diritti umani. I singoli possono

ricorrere alla Corte europea dei diritti dell'uomo di

Strasburgo solo dopo avere esaurito i rimedi interni, come

richiede l'art. 35, § 1, della Convenzione stessa.

Tra la CEDU e il diritto dell'Unione Europea intercorre una

distinzione cruciale sul piano degli effetti interni. In caso di

conflitto tra una norma interna e una norma dell'Unione, il

giudice italiano disapplica direttamente la norma interna e

applica quella europea. In caso di conflitto tra una norma

interna e una norma CEDU, invece, il giudice italiano non

può disapplicare la norma interna, ma deve sollevare la

questione di legittimità costituzionale per contrasto con

l'art. 117 Cost. (in questo senso si veda Cass., 6 giugno

2024, n. 15836). Le sentenze della Corte europea dei diritti

dell'uomo hanno comunque valore vincolante

nell'interpretazione delle norme convenzionali, e nessuna

interpretazione difforme è consentita alle autorità nazionali.

5. La norma giuridica: nozione e caratteri

norma giuridica

La è ciascuna delle regole che

compongono un ordinamento. La sua giuridicità non

dipende dal contenuto della regola, ma dal fatto che essa

sia inserita nel sistema giuridico e resa vincolante per tutti,

secondo i criteri che ciascun ordinamento autonomamente

fissa.

Da questa premessa discende la distinzione fondamentale

tra norma giuridica e norma morale. La norma giuridica

trae la propria forza vincolante dall'essere parte di un

ordinamento giuridico, ed è imposta da un'autorità esterna

capace di coercizione. La norma morale, al contrario, trova

la propria validità unicamente nel proprio contenuto, e

obbliga solo chi, riconoscendone il valore, decide

spontaneamente di adeguarvisi. Ciò non significa che il

diritto prescinda dalla morale: normalmente, anzi, il diritto

traduce in regole coercibili i principi etici propri di una

determinata collettività.

Le norme nascono da fonti — di cui si tratterà diffusamente

più avanti — di regola dalla volontà di organi investiti del

potere normativo, consacrata in documenti normativi quali

la Costituzione, le leggi, i regolamenti; vi è poi la

consuetudine, che costituisce una fonte non scritta.

Occorre infine non confondere due distinte coppie di

testo

concetti. La prima è quella tra — la formulazione

precetto

concreta dell'atto normativo — e — il significato,

cioè la regola che da tale testo si ricava attraverso

l'interpretazione: il precetto è dunque sempre frutto di

un'operazione interpretativa. La seconda coppia è quella

norma giuridica legge:

tra e la legge è un atto normativo

scritto elaborato dal Parlamento, mentre la norma è la

regola posta da tale atto (o da un altro atto normativo); una

singola legge contiene di regola una pluralità di norme.

6. Diritto positivo e diritto naturale

Occorre distinguere il diritto positivo dal diritto naturale. Il

diritto positivo (ius in civitate positum) è il complesso delle

norme che costituiscono un ordinamento in un dato

diritto naturale

momento storico. Il è invece l'idea,

ricorrente nella storia del pensiero giuridico, di un diritto

universale ed eterno, fondato sulla ragione, sulla natura

dell'uomo o su concezioni religiose, che funge da

fondamento o da criterio critico rispetto al diritto positivo.

Il richiamo al diritto naturale serve storicamente a impedire

che al rango di norma giuridica sia elevato qualsiasi

contenuto semplicemente approvato da chi detiene il

potere. Tuttavia, anche il diritto naturale non possiede un

fondamento obiettivo univoco: nel corso dei secoli il suo

contenuto è mutato profondamente — basti pensare che

nelle società antiche la schiavitù era considerata

"naturale". Oggi numerosi atti della comunità

internazionale proclamano l'esistenza di diritti umani

originari e inalienabili, che nessun legislatore può

legittimamente ledere.

La nozione di diritto richiama del resto quella di giustizia,

ius, iustitia iustus

dal momento che e hanno una radice

comune. Va tuttavia rilevato che in nessun ordinamento si

realizza un sistema unanimemente riconosciuto come

"giusto", e che la definizione stessa di giustizia incontra

difficoltà insuperabili, poiché ciascuno ne ha una

concezione soggettiva. Ciò non toglie che, sul piano

morale, l'ordinamento debba sempre essere sottoposto a

una valutazione critica alla luce di valori guida.

7. La struttura della norma: fattispecie ed effetto

giuridico

Tradizionalmente la norma giuridica si articola in due

elementi: la fattispecie e l'effetto giuridico.

fattispecie

La è la descrizione ipotetica di un fatto, o di un

complesso di fatti, al cui verificarsi la norma ricollega

determinati effetti giuridici. Si distingue tra fattispecie

astratta — il modello ipotetico descritto dalla norma, come

la descrizione di un reato — e fattispecie concreta, cioè il

fatto realmente verificatosi, che va confrontato con il

modello astratto attraverso il cosiddetto giudizio

giudizio sussuntorio

sussuntorio. Il è l'operazione logica con

cui il giudice confronta il fatto concreto con la fattispecie

astratta prevista dalla norma, per verificare se quel fatto vi

rientri: si tratta, in altre parole, del procedimento con cui si

"riconduce" il caso concreto alla regola astratta, così da

applicare la conseguenza giuridica prevista.

L'effetto giuridico è la conseguenza che la norma ricollega

al verificarsi della fattispecie. Può consistere nell'acquisto

di un diritto, nell'insorgenza di un obbligo, nell'estinzione di

un diritto, nell'applicazione di una sanzione, e così via. Tre

esempi tratti dal codice civile permettono di fissare il

meccanismo: l'art. 1158 c.c. prevede che chi possiede un

bene immobile per vent'anni ne acquisti la proprietà per

usucapione, sicché la fattispecie è il possesso ventennale e

l'effetto è l'acquisto della proprietà; l'art. 2043 c.c. prevede

che chi cagiona ad altri un danno ingiusto sia obbligato al

risarcimento, sicché la fattispecie è il fatto doloso o colposo

dannoso e l'effetto è l'obbligo risarcitorio; l'art. 1236 c.c.

prevede che la dichiarazione del creditore di rimettere il

debito estingua l'obbligazione, e in questo caso l'effetto —

l'estinzione dell'obbligazione — si ricollega direttamente

alla dichiarazione remissoria.

La fattispecie può essere semplice, quando è costituita da

un unico fatto — come la morte di una persona, che

determina l'apertura della successione ai sensi dell'art. 456

c.c. — oppure complessa, quando richiede una pluralità di

fatti, come nel caso del matrimonio, che presuppone sia il

consenso dei nubendi sia la dichiarazione dell'ufficiale di

stato civile (art. 107 c.c.). Nelle fattispecie complesse

l'effetto giuridico si produce soltanto quando tutti i fatti

costitutivi si siano verificati. In alcuni casi, tuttavia, si

producono effetti prodromici o preliminari già prima del

completamento della fattispecie: è quanto accade nel

contratto sottoposto a condizione sospensiva, in cui, prima

dell'avveramento della condizione, sorge già un'aspettativa

tutelata dall'ordinamento.

8. Il bilanciamento e le clausole generali

Va segnalata un'evoluzione recente e significativa nella

tecnica legislativa: il legislatore ricorre sempre più spesso a

principi e valori — tecnica tipica della Costituzione —

anziché a fattispecie precisamente delineate. Di fronte a

enunciati di questo tipo il giudice non può più limitarsi alla

sussunzione, cioè al ricondurre meccanicamente il fatto alla

bilanciamento:

norma, ma deve praticare il far prevalere un

valore su un altro in base alle circostanze del caso

concreto. Questo metodo comporta un maggior margine di

discrezionalità valutativa e riduce corrispondentemente la

prevedibilità delle decisioni giudiziarie. Un ragionamento

analogo vale per le clausole generali presenti nel codice

civile, quali la buona fede, la correttezza, la meritevolezza.

clausola generale

Una è, per l'appunto, una norma

"aperta": anziché stabilire con precisione cosa sia lecito o

illecito, essa affida al giudice una valutazione elastica, da

compiere alla luce del caso concreto e dei valori

dell'ordinamento. Non basta più, in questi casi, verificare

che il fatto rientri automaticamente nella norma: occorre

valutare quale comportamento sia conforme al parametro

generico richiamato dalla clausola.

9. La sanzione

Secondo una concezione tradizionale, le norme giuridiche si

caratterizzerebbero per essere suscettibili di attuazione

forzata (coercizione), oppure per prevedere, in caso di

violazione, una sanzione a danno del trasgressore, la cui

minaccia produce una coazione psicologica dissuasiva. In

realtà il sistema è assai più articolato di quanto questa

concezione lasci intendere.

Accanto alle norme di condotta, dette anche norme

primarie, esistono norme sanzionatorie, dette secondarie.

L'osservanza delle prime è peraltro perseguita anche

mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione,

come previsto dall'art. 614-bis c.p.c. Vi sono inoltre norme

che si limitano ad affermazioni di principio, prive di

sanzione in senso proprio — si pensi all'art. 315-bis, comma

4, c.c., secondo cui "il figlio deve rispettare i genitori" — le

quali svolgono una funzione di indirizzo comportamentale

piuttosto che sanzionatoria. Vi sono infine norme che

prevedono incentivi, come quelle a favore delle imprese

che avviino attività in zone economicamente depresse.

Quanto al modo di operare, la sanzione può essere diretta

oppure indiretta. È diretta quando, come previsto dall'art.

2933 c.c.