Appunti Diritto della contrattazione a distanza

Diritto della contrattazione a distanza

Professoressa Daniela Mastrorilli

AA 2020/2021

Dispensa a cura di Mattia Schepisi

La dispensa si basa su appunti, dispense fornite dal docente e dispense di altri studenti

Risultano assenti gli argomenti di televendite e telemarketing

Storia

Pur essendo sempre esistiti dall’avvento delle lettere, gli scambi concernenti il commercio a distanza si sono

incrementati grazie all’avvento della ferrovia, la quale ha reso disponibile la prima forma di vendita a distanza

organizzata ovverosia quella su catalogo. Tra i primi cataloghi si cita, negli Stati Uniti, 1872, Ward, con 169

articoli che, nel giro di pochi anni, arrivò a contarne circa 25k. La vendita per corrispondenza nacque tuttavia

in Francia attorno alla metà del 1800 per soddisfare il bisogno di raggiungere e servire i luoghi altri diversi dai

grandi centri urbani. In Italia si registrano i primi passi della vendita per corrispondenza tramite catalogo con

la vendita di corredi matrimoniali e materiale per agricoltori, per poi passare ad utensili e ai primi passi di quelli

che ad oggi sono i magazzini “Rinascente”. Negli anni ’50 del 900 le vendite su catalogo erano diffusissime,

anche grazie alla diffusione del mezzo telefonico, tuttavia non vi è traccia di tutele giuridiche fino al 1971 nel

quale una legge equiparava la vendita per corrispondenza su catalogo alle vendite effettuate al domicilio del

consumatore, inserendola di fatto tra le forme speciali di vendita per le quali vigeva l’obbligo di iscrizioni degli

esercenti in un particolare registro. Tale disposizione introduceva anche la cd garanzia soddisfatti o rimborsati,

la quale prevedeva che tutti i beni venduti dovessero essere coperti da garanzia e, in caso di mancata

corrispondenza con quanto ordinato dal consumatore, dovessero essere sostituiti o ne dovesse essere

rimborsato il prezzo. Era prevista inoltre l’obbligatorietà di un’assicurazione da parte dell’esercente tuttavia,

come sottolineato successivamente, non veniva indicato un minimale di assicurazione. Negli anni ’70, sempre

la Francia, si fece portatrice dell’avanguardia con il servizio Minitel, servizio telematico costituito da una rete

chiusa, appartenente alla categoria del Videotex, in particolare videotext dissimile da teletext (televideo).

Tramite esso, sotto abbonamento, si riceveva un terminale in comodato, utile a visualizzare informazioni ed

offerte commerciali nella sola lingua francese (pena sanzioni penali). Nel 2000 venne ad essere utilizzato da

circa 20 mln di francesi. Fu copiato poi in Italia dal sistema Videotel, ampiamente normato a partire dal 1983

ed anch’esso appartenente alla categoria del Videotext. Nelle normative riguardanti queste tipologie di

strumenti si può osservare la prima distinzione tra responsabilità del venditore effettivo e responsabilità del

provider (fornitore del servizio di visualizzazione delle offerte commerciali). Questi sistemi vennero dismessi

poiché poco utilizzati o soppiantati dall’arrivo di Internet.

Negli Stati Uniti la necessità di tutela dei consumatori nasce a seguito dalle rivoluzioni industriali, le quali fecero

sì che l’acquisto di beni e servizi fosse una pratica diffusa e non solo di appannaggio di pochi. Nacque un

movimento negli Stati Uniti, il consumerism, all’inizio del 1900, a seguito del “pure food and drug act”, del

“meat inspection act” nonché della creazione della Federal Trade Commission, che portò i consumatori a

ricevere visibilità e portò alla nascita delle prime tutele. Negli anni ‘60 e ‘70 si arrivò all’approvazione delle

prime importanti norme in merito alla responsabilità del produttore (onere della prova a suo carico).

In Europa, i primi organismi a tutela dei consumatori prendono vita attorno agli anni ’40. In Italia, fino al 1998

vi era grande fermento circa la tutela dei consumatori e i relativi aspetti giuridici, con particolare scontro sulle

cd condizioni generali di contratto, all’epoca ritrovabili negli artt 1341e1342 cc, i quali dispongono che, anche

in caso di clausole unilateralmente ed esclusivamente predisposte da una delle due parti, queste sono efficaci

se al momento della conclusione del contratto l’altra parte le ha conosciute o dovrebbe conoscerle secondo

l’ordinaria diligenza; inoltre, si considerano valide le clausole vessatorie se sottoscritte nello specifico (doppia

sottoscrizione). Una prima legge, nel 1998, ci fornisce la prima definizione italiana di consumatore, istituisce

l’azione inibitoria a tutela di consumatori colpiti da un comportamento plurioffensivo e viene poi abrogata con

l’introduzione del codice del consumo.

Riferimenti al livello UE: inizialmente solo Art 33 Trattato che istituisce la CEE (1957): la politica agricola

comune deve assicurare prezzi ragionevoli nelle consegne ai consumatori. Con l’avvento degli anni 70-80, fino

ad arrivare al vero e proprio trattato di Maastricht del 1992, si comprende sempre più l’importanza della tutela

dei consumatori per un’economia sana, sostenibile e in continuo progresso. Si parte dunque con normative

per settore, sotto forma di direttive, improntate al principio di armonizzazione minima, ma non mancano

normative cd orizzontali che appunto riguardano tutte le tipologie di contratto (ad esempio quella

introducente la garanzia). L’armonizzazione massima/necessaria, cui si è passati dopo il 2005, garantisce un

passo in avanti per il mercato ma un passo indietro per i consumatori poiché i professionisti sono più certi

delle leggi in materia anche quando vendono all’estero tuttavia i consumatori non possono essere oggetto di

tutela di disposizioni maggiormente stringenti rispetto a quelle previste a livello comunitario. Ciò è stato in

buona parte controbilanciato da un accrescimento del livello di tutela stabilito dalle direttive stesse.

Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi

Evoluzione legislativa

Una particolare modalità di conclusione di contratto è quella a distanza, che, pur esistendo da tempi antichi,

ha rafforzato la sua importanza con l’evolversi delle scoperte tecnologiche, potenzialmente capaci di collegare

individui ubicati in luoghi lontanissimi tra loro. Il termine “servizio a distanza” compare per la prima volta in

una legge tecnica del 1986 recepente una direttiva cee, nella quale veniva definito come un “servizio della

società dell’informazione, prestato per via elettronica a titolo oneroso o gratuito, il quale non prevede la

presenza simultanea delle parti”. Inizialmente i contratti a distanza trovavano regolamentazione indiretta,

grazie al recepimento nel 1992 di una direttiva cee, nella normativa in materia di tutela dei consumatori nei

contratti conclusi fuori dai locali commerciali, cioè in luoghi esterni a quelli tradizionalmente deputati alla

vendita o fornitura di servizi, come luoghi aperti al pubblico, gite organizzate, ecc. Tali provvedimenti basavano

la tutela del consumatore su:

• Fissazione di obblighi informativi

• Possibilità di recedere dal contratto entro 7 gg, con allungamento del termine fino a 60 gg dalla data

di stipulazione del contratto o di ricevimento della merce se l’informazione sul diritto di recesso fosse

stata omessa o fosse incompleta od erronea;

• Irrinunciabilità dei diritti al consumatore

• Foro inderogabile del consumatore

La Direttiva del 1997 del Parlamento e del Consiglio Europei rappresenta la prima vera tutela specifica per i

contratti a distanza. Essa definiva il contratto a distanza come “qualunque contratto avente per oggetto beni

o servizi stipulato tra un fornitore ed un consumatore nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di

servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi esclusivamente una o più tecniche

di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso.”

La stessa direttiva individuava tali tecniche come: “qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea

del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti.”. Il diritto

di recesso veniva esteso a 10gg e il diritto all’esecuzione del contratto da parte del professionista veniva

coadiuvato dalla presenza di un termine cd “entro tempi ragionevoli”.

Il legislatore italiano, accortosi della sovrapposizione tra norme sui contratti a distanza e norme sui contratti

conclusi fuori dai locali, specificò che in tali circostanze si applicano le norme più favorevoli per il consumatore.

Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi

Fonti

Possiamo suddividere le fonti del diritto della contrattazione a distanza tra generali, specificatamente dettate

per contratti conclusi tra professionisti e consumatori, specialistiche di settore e collegate.

1. FONTI GENERALI

In primo luogo, ai contratti a distanza si applica la normativa dettata dal codice civile in tema di contratto in

generale, cioè gli artt. 1321-1469 bis. In secondo luogo, si applicano le eventuali norme del codice civile al tipo

di contratto scelto dalle parti per regolamentare i propri rapporti. La normativa dettata per i contratti a

distanza è trans-tipica, ovvero si applica a tutti i contratti conclusi con quella particolare modalità,

indipendentemente dal modello negoziale scelto

2. FONTI DETTATE IN TEMA DI CONTRATTI A DISTANZA INTERCORSI CON SOGGETTI CONSUMATORI.

a) Principale fonte è rappresentata dalla Dir. 2011/83/UE sui diritti dei consumatori recepita dal d.gs

2014 n°21 introducente i nuovi articoli 45-67 del codice del consumo; in particolare essa riaccorpa

le norme relative ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali e quelle relative ai contratti a

distanza, ed estende il diritto di recesso agli attuali 14gg

b) Dir. 2019/770/UE relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuti/servizi

digitali

c) Regolamento 2018/302/UE relativo al geoblocking

3. FONTI SPECIALISTICHE DI SETTORE

Sono fonti che riguardano particolari segmenti della contrattazione a distanza. Esse a volte si sostituiscono alla

normativa generale dettata dal codice del consumo per i contratti a distanza, a volte si aggiungono ad essa.

a. Normative relative a specifici strumenti di comunicazione a distanza come tv e radio

b. Per i servizi finanziari a distanza, le normative disposte da TUB, TUIF, CICR, circolari IVASS

4. LEGGI COLLEGATE

a. In merito alle firme elettroniche, il regolamento eIDAS e il codice dell’amministrazione digitale

italiana

b. Norme in tutela della privacy, regolamento GDPR, Codice della privacy

Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi

Direttiva 2019/770 - Fornitura di beni e servizi digitali

Tale direttiva, recepibile entro giugno 2021 e con entrata in vigore nel 2022, è relativa a determinati aspetti

della fornitura di beni e servizi digitali

Servizio digitale: servizio che consente al consumatore di creare, trasformare, archiviare i dati o di accedervi

in formato digitali o, servizio che consente la condivisione di dati in formato digitale caricati o creati dal

consumatore e da altri utenti di tale servizio o qualsiasi altra interazione con tali dati

Bene con elemento digitale: qualsiasi bene mobile materiale che incorpora o è interconnesso con un

contenuto o servizio digitale in modo tale che la mancanza di quest’ultimo impedirebbe lo svolgimento delle

funzioni del bene

Compatibilità digitale: hardware/software e connessioni di rete di cui il consumatore si serve per

accedere/usare il contenuto/servizio digitale

Interoperabilità: capacità del contenuto/servizio digitale di funzionare con hardware/software diversi da quelli

con cui sono normalmente utilizzati i contenuti/servizi digitali dello stesso tipo [interazione tra sistemi

differenti e scambio di informazioni tra sistemi non omogenei]

Art 5

Il contenuto/servizio digitale dev’essere fornito e reso accessibile al consumatore senza indebito ritardo dal

momento in cui avviene la conclusione del contratto

Artt 7e8 Requisiti soggettivi di conformità

Il contenuto/servizio digitale deve corrispondere alla descrizione/quantità/qualità e presentare tutte le altre

caratteristiche quali ad esempio compatibilità ed interoperabilità nonché essere fornito con tutti gli accessori,

le istruzioni, l’assistenza ed essere aggiornato, secondo quanto previsto dal contratto. Deve inoltre essere

adeguato agli scopi per cui sarebbe abitualmente utilizzato un contenuto/servizio digitale dello stesso tipo e

che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi, tenuto conto di dichiarazioni effettuate dai venditori o

produttori dello stesso a meno che quest’ultimo non dimostri la sua buona fede, e conforme altresì ad

eventuali versioni di prova o anteprima fornite prima della conclusione del contratto. Devono essere garantiti

gli aggiornamenti, anche di sicurezza, atti a mantenere la conformità del contenuto/servizio digitale nel tempo.

Per contenuti/servizi digitali forniti in modo continuo, si prevede la conformità per tutto il periodo.

Art 9

L’errata integrazione del contenuto digitale rappresenta difetto di conformità se dipende da mancanze o

inesattezze delle istruzioni

Artt 11e12

La responsabilità della fornitura del contenuto/servizio digitale è dell’operatore economico, ivi incluso l’onere

della prova circa l’avvenuta fornitura e le circostanze di difetti di conformità

Artt 13,15e16

In caso di mancata fornitura, il consumatore ha diritto alla risoluzione del contratto, comunicando tale volontà

all’operatore economico. In seguito alla risoluzione, il consumatore ha diritto alla restituzione di quanto pagato

e alla non utilizzazione dei suoi dati se ha pagato con essi; il consumatore ha altresì l’obbligo di astenersi

dall’utilizzo del contenuto/servizio digitale e alla sua restituzione a carico dell’operatore economico

Art 19

L’operatore economico può modificare il contenuto/servizio digitale fornito per un periodo di tempo qualora

tale modifica sia consentita dal contratto, motivata, notificata al consumatore e non preveda costi aggiuntivi

a carico di quest’ultimo

Art 20

Nei casi di mancata fornitura o difetto di conformità, non derivanti dal membro della filiera distributore al

consumatore finale, questo può attuare un’azione di regresso

Artt 21e22

La presente normativa è inderogabile e la sua applicazione è garantita da organi di controllo nazionali

Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi

Regolamento 2018/302 - Geoblocking

Tale regolamento impedisce blocchi geografici e discriminazioni basati su nazionalità, luogo di residenza o

luogo di stabilimento dei clienti

Cliente: un consumatore che ha la cittadinanza o la propria residenza in uno Stato membro o un'impresa che

ha il proprio luogo di stabilimento in uno Stato membro e che riceve un servizio o acquista un bene, o intende

farlo, all'interno dell'Unione al fine esclusivo dell'uso finale

Condizioni generali di accesso: termini, condizioni e altre informazioni, inclusi i prezzi di vendita netti, che

regolano l’accesso dei clienti ai beni o servizi offerti in vendita da un professionista, stabiliti, applicati e resi

disponibili al pubblico

Art 3

Un professionista non può bloccare o limitare, attraverso l’uso di strumenti tecnologici o in altro modo,

l’accesso di un cliente alla sua interfaccia online per motivi legati a nazionalità, luogo di residenza o luogo di

stabilimento del cliente stesso. Può, previo consenso e garanzia di poter tornare indietro, reindirizzarlo

Art 4

Un professionista non può applicare diverse condizioni generali di accesso o diverse condizioni di pagamento

a beni o servizi, per i motivi di cui sopra, nelle situazioni in cui il cliente voglia acquistare un bene o ricevere un

servizio. Non si considerano discriminatorie le differenze di prezzo basate sui diversi oneri effettivi da

sostenere per la spedizione

Artt 7e8

L’applicazione del presente regolamento è garantita da organi di controllo nazionali, i quali sono anche

chiamati a predisporre organismi in grado di fornire assistenza pratica ai consumatori vittime di violazioni dello

stesso Materiale distribuito gratuitamente da Mattia Schepisi

CODICE DEL CONSUMO

Disposizioni generali, finalità del codice, definizioni ed educazione al consumo

1 Il presente codice è finalizzato ad armonizzare e riordinare le normative concernenti i processi di acquisto

e consumo

2 Riconoscimento e garanzia dei diritti dei consumatori (salute; sicurezza e qualità dei prodotti/servizi;

adeguata informazione e corretta pubblicità; comportamento della controparte secondo principi di buona

fede, correttezza e lealtà; educazione al consumo; correttezza, trasparenza ed equità rapporti contrattuali;

promozione dell'associazionismo tra i consumatori; erogazione di servizi pubblici di qualità ed efficienti)

3 Definizioni:

Consumatore/utente: persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale,

artigianale o professionale eventualmente svolta

Associazione di consumatori/utenti: formazioni sociali che abbiano per scopo statutario esclusivo la tutela

dei diritti e degli interessi dei consumatori o degli utenti

Professionista: persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale,

commerciale, artigianale o professionale, oppure un suo intermediario

Produttore: fabbricante del bene o il fornitore del servizio, o un suo intermediario, nonché l’importatore del

bene o del servizio nel territorio dell’Unione europea o qualsiasi altra persona fisica o giuridica che si

presenta come produttore identificando il bene o il servizio con il proprio nome, marchio o altro segno

distintivo

Prodotto: qualsiasi prodotto destinato al consumatore, anche nel quadro di una prestazione di servizi, o

suscettibile, in condizioni ragionevolmente prevedibili, di essere uti