Appunti Diritto amministrativo

Diritto delle pubbliche amministrazioni

Funzionamento delle pubbliche amministrazioni che si occupano del governo del territorio. Vedremo quali regole giuridiche disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni, in particolare quelle che si occupano del governo del territorio.

Pubblica amministrazione dal punto di vista oggettivo quindi di azione e non soggettivo di organizzazione.

Lo stato, come apparato statale in senso ampio, produce regole di comportamento giuridiche.

• Nel produrre queste norme esercita una funzione normativa, produce norme.
• Altra funzione: applica queste norme = funzione giurisdizionale: applicando queste norme risolve controversie di diversa natura.

Lo stato si preoccupa di costruire un apparato di organi giurisdizionali che applichino le norme prodotte dallo stato stesso.

È sufficiente che lo stato si preoccupi di produrre norme e di farle applicare, si limita a queste due funzioni fondamentali? Non è sufficiente.

• Lo stato per garantire che la vita si svolga in un modo ordinato deve poter disporre di una forza e stabilire chi può esercitare quella forza per far garantire il rispetto delle leggi, per la sua stessa esistenza deve poter generare un certo livello di ordine pubblico.
• Si deve anche occupare di possibili aggressioni dall’esterno, deve quindi organizzare una forza che difenda lo stato dall’estero e a tal riguardo è necessario adottare misure non soltanto organizzative ma anche economico-finanziarie, e garantire risorse umane in questa prospettiva.

Accanto a questi compiti di conservazione, ordine pubblico e sicurezza sono funzioni primordiali, lo stato svolge diverse altre funzioni e compiti a vantaggio della collettività.

Compiti che nel tempo sono stati indicati come compiti del benessere: alcuni si sono affermati più di recente ma altri, infrastrutture pubbliche, opere pubbliche, servizi di trasporto, si sono affermati nel tempo come la pubblica istruzione, l’assistenza sanitaria per l’affermarsi del diritto dei cittadini per la salute.

Lo stato si è fatto carico di soddisfare una sempre maggiore quantità di interessi pubblici.

Cosa sta dietro al fatto che gli interessi che lo stato soddisfa ora sono moltiplicati rispetto ad es. 200 anni fa? Prima le esigenze di alcune fasce della società, pur se esistenti, facevano fatica ad emergere, non trovavano soddisfazione, non trovavano uno stato che se ne faceva carico.

La moltiplicazione di questi interessi pubblici è il risultato dell’allargamento della base elettorale, si dà voce a quelle fasce sociali i cui interessi prima non riuscivano ad emergere.

La moltiplicazione di questi interessi pubblici sta nel passaggio da quello che viene chiamato lo stato monoclasse allo stato pluriclasse, che passa inevitabilmente per il riconoscimento generalizzato del diritto di voto.

Tutte queste attività hanno un punto in comune, sono tutte rivolte all’interesse pubblico: sono espressione infatti della funzione amministrativa dell’apparato statale, soddisfacimento concreto degli interessi della collettività.

Pubblica amministrazione in senso soggettivo e oggettivo

Questa funzione amministrativa è affidata a ciò che noi chiamiamo pubblica amministrazione.

Insieme di soggetti, organi e apparati amministrativi ai quali è rimesso lo svolgimento della funzione amministrativa.

In questo modo parliamo di pubblica amministrazione in senso soggettivo, cioè un insieme di soggetti pubblici cui lo stato affida la cura di uno o più interessi pubblici.

Con pubblica amministrazione in senso oggettivo indichiamo invece l’attività, finalizzata alla cura di interessi pubblici, che questi soggetti pubblici compiono: attività amministrativa.

In questo insieme confluiscono soggetti sia di livello statale sia di livello locale.

Gli apparati amministrativi a livello nazionale vanno a comporre quella che chiamiamo amministrazione statale. Quest’ultima è organizzata per ministeri o apparati ministeriali.

• Ministero dell’interno: si occupa di garantire sul territorio nazionale la sicurezza e l’ordine pubblico.
• Ministero della difesa: garantire la sicurezza dell’Italia dagli attacchi esterni.
• Ministero dell’istruzione.
• Ministero della salute: assistenza sanitaria.
• Ministero dell’ambiente, prima ministero della transizione ecologica: esigenza di tutela ambientale.
• Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile: si occupa delle competenze amministrative che hanno a che fare con il governo del territorio e delle infrastrutture a livello statale.
• Enti pubblici territoriali: enti che svolgono le proprie funzioni su una porzione limitata del territorio nazionale.

Il panorama amministrativo dal punto di vista soggettivo non si riduce agli apparati ministeriali e a regioni, province, comuni.

• Gli enti pubblici si sono moltiplicati con il moltiplicarsi degli interessi pubblici.

Regole della pubblica amministrazione

Quali sono le regole che tutti quegli soggetti che fanno parte della pubblica amministrazione sono chiamati ad osservare?

Analisi del profilo oggettivo della pubblica amministrazione.

Nel nostro ordinamento a partire dagli anni ‘90 è entrata in vigore una legge che prende il nome di legge generale sul procedimento amministrativo e si rivolge alla pubblica amministrazione.

Le pubbliche amministrazioni di regola agiscono attraverso la via procedimentale, la loro attività è quindi di regola procedimentalizzata, cioè un’attività che segue certe scansioni procedimentali.

È il procedimento, serie di atti e attività, attraverso il quale una qualsiasi pubblica amministrazione arriva a una propria decisione.

A partire dal 1990, è intervenuto il parlamento che ha approvato a proposito del procedimento amministrativo la legge 241 del 7 agosto 1990.

Art. 1 di questa legge, dei principi generali dell’attività amministrativa, ci dice nel primo comma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge, l’obiettivo perseguito dall’attività amministrativa non è libero, è selezionato dal legislatore.

Le pubbliche amministrazioni non possono scegliere di cosa occuparsi, è il legislatore che lo decide, manifestazione della lontananza del piano su cui si muovono le pubbliche amministrazioni e il piano in cui si muovono gli enti privati.

La pubblica amministrazione non è libera nel fine che rappresenta la stessa ragione d’essere della pubblica amministrazione.

• Questo viene indicato attraverso il concetto del principio di legalità, di cui troviamo traccia anche nella nostra carta costituzionale, in particolare nell’art. 97 il quale ci dice che i pubblici uffici, quegli insiemi di risorse umane, finanziarie e materiali devono essere organizzati secondo le disposizioni di legge.
• La pubblica amministrazione non è libera neanche nel modo in cui raggiungere quel fine che deve perseguire.

A quali criteri deve ispirarsi la pubblica amministrazione secondo questo articolo?

• Ci dice che la pubblica amministrazione deve ispirarsi ai criteri di efficacia, si parla in senso aziendalistico: la pubblica amministrazione deve avvicinarsi il più possibile a quegli scopi che deve perseguire, ed economicità.
  • Deve scegliere la via più economica e anche quella più efficace.
• Il legislatore individua ulteriori criteri e principi, ci parla di:
  • Imparzialità: questo principio taglia trasversalmente tutta la pubblica amministrazione, macro principio, anche nell’art. 97 troviamo questo principio; deve risultare ed apparire terza, deve essere giusta.
  • Pubblicità, collegata al principio successivo.
  • Trasparenza: non lo si trova come principio nella costituzione. Si è voluto trasformarlo in un principio di rango costituzionale. Ognuno deve poter accedere ai documenti della pubblica amministrazione.

Non si esaurisce in questo.

La trasparenza è una proprietà dei materiali. Metafora.

La pubblica amministrazione deve essere come una casa di vetro per consentire agli amministrati, tutti i cittadini, di poter vedere dentro questa “casa”.

Il riconoscimento del diritto di accedere ai dati, info, documenti detenuti all’interno delle pubbliche amministrazioni è un modo per guardare dentro.

Il diritto di accesso è una delle modalità attraverso la quale si realizza la trasparenza amministrativa.

La trasparenza non si collega al solo riconoscimento di un diritto ma deve essere un modo di agire della pubblica amministrazione attraverso la pubblicità, cioè mettendo a disposizione degli amministrati dati, info, documenti.

È inoltre necessario che la pubblica amministrazione spieghi le ragioni di fatto e di diritto che la portano a compiere certe decisioni = motivare.

Fino alla legge 241 del 1990 la regola era esattamente quella opposta dell’attività amministrativa, non era quella della trasparenza e dell’accessibilità dei documenti amministrativi.

La regola era quella del segreto d’ufficio, della segretezza.

Con la legge 241, in un contesto ordinamentale, ordinamento in cui la regola era la segretezza, si riconosce il diritto di accedere ai documenti amministrativi.

Altra parte del titolo della legge 241: norme in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Il titolo è duplice perché all’inizio si trattava di due iniziative legislative diverse, due diversi disegni di legge:

1. Sul procedimento amministrativo.
2. Sul diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Chi aveva predisposto questi disegni di legge? Era stata una stessa commissione di studio, incaricata dal governo all’interno di un ampio quadro di riforme amministrative, di proporre dei disegni di legge sul procedimento amministrativo e sul tema della trasparenza amministrativa.

Questa commissione di studio prende il nome di:

Sottocommissione Nigro, dal nome di chi la presiedeva = Mario Nigro.

Era una commissione di studio che aveva una pluralità di anime al suo interno, diversi professori di diritto amministrativo, ma c’era anche una componente giurisdizionale, facevano parte infatti anche dei giudici amministrativi.

Questa sottocommissione Nigro, si trovò ad operare nei primi anni ‘80 perché sul finire gli anni ‘70 uno dei più autorevoli maestri di diritto amministrativo, Massimo Severo Giannini, ebbe l’esperienza di passare dall’ambito accademico a quello governativo perché gli venne affidata la guida del ministero della pubblica amministrazione.

In quanto ministro della pubblica amministrazione curò un rapporto noto come rapporto Giannini, che voleva fare il punto sui problemi della pubblica amministrazione italiana.

Da quella fotografia dello stato della pubblica amministrazione italiana ne venne fuori un’iniziativa ampia legislativa di riforma, che tra le riforme legislative si propose anche la predisposizione di un disegno di legge volto a dare una disciplina al procedimento amministrativo e volta a dare un riconoscimento al diritto di accesso: riconoscimento del diritto di prendere visione dei documenti della pubblica amministrazione.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

Qual’era la proposta sul riconoscimento del diritto di prendere visione di documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni?

La sottocommissione Nigro pensò di tenere separati i due temi, perché in quel contesto in cui valeva la regola della segretezza d’ufficio, attraverso un autonomo disegno di legge si poneva tale una forza riformista ancora maggiore a quella legge.

La sottocommissione voleva dedicare un’apposita legge al riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi, per la prima volta in Italia.

La sottocommissione Nigro in modo fortemente progressista, guardando al futuro, propose il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi a favore di chiunque, riconosciuto a chiunque.

Una volta approvata la legge, ciascun amministrato avrebbe potuto legittimamente chiedere di accedere e prendere visione di un documento amministrativo detenuto dalla pubblica amministrazione.

Il governo si preoccupò subito di mitigare questo carattere innovativo della proposta della sottocommissione.

Anche a livello parlamentare qualcuno provò a ripristinare quello spirito originario della sottocommissione Nigro dicendo che il diritto di accesso deve essere riconosciuto a chiunque, a tutti i cittadini perché possano guardare all’interno della pubblica amministrazione ma vennero obiettate delle ragioni pratiche, con l’entrata in vigore di questa legge, riconoscere quel diritto a chiunque significava sovraccaricare le pubbliche amministrazioni potenzialmente di n richieste, in un contesto in cui il tema della digitalizzazione era tanto lontana dalla realtà italiana.

Proposta: qualcosa di involontariamente irraggiungibile.

Allora si propose di trasformare la proposta e far cambiare natura al diritto di accesso, che non poteva essere un diritto riconosciuto a chiunque, ma un diritto che doveva essere riconosciuto in via parziale soltanto a quei soggetti che la legge indica come soggetti interessati.

Soggetti interessati, portatori di interessi, in qualche modo qualificati/differenziati dal resto degli amministrati.

Si arrivò alla diversa formulazione del diritto di accesso a chiunque possa vantare un interesse diretto, concreto e attuale collegato alla tutela di un’altra situazione giuridicamente rilevante.

Il diritto di accesso non è tutelato in quanto tale ma è riconosciuto al privato se questo servirà a quel privato per tutelare un’altra sua situazione giuridica, viene riconosciuto come un diritto strumentale.

• Diretto: è il soggetto che chiede l’accesso al documento che deve essere direttamente interessato al documento.
• Concreto e attuale e non soltanto interesse potenziale, non qualcosa che potrebbe accadere in futuro.

Riconoscimento evidentemente parziale di questo diritto.

La sottocommissione Nigro pensava al riconoscimento generalizzato del diritto di accesso ai documenti della pubblica amministrazione.

14/11/2022

Funzione amministrativa: nel tempo sono stati selezionati dei compiti amministrativi che sono stati assegnati ai soggetti pubblici ovvero le pubbliche amministrazioni.

Ci sono dei principi che regolano l’attività di questi soggetti, questi sono i principi di economicità, di efficacia, di imparzialità e trasparenza, principi cardine del diritto amministrativo.

• Tra diversi principi c’è quello di trasparenza, la trasparenza amministrativa non si collega ad una specifica regola, dovrebbe essere un modo di essere e operare delle pubb amm, diventino trasparenti ai cittadini, che i cittadini possano sapere per partecipare alla vita democratica, farsi un’idea di come le pubb amm usino le risorse pubbliche, come funzionano, trasparenza è in funzione al livello di democraticità del nostro ordinamento.

La trasparenza è stata declinata in un senso più soggettivo, più come uno strumento di tutela del singolo cittadino nei confronti della PA, non è soltanto accessibilità ai documenti amministrativi, ma indipendentemente dalla funzione la trasparenza passa attraverso altre regole: la motivazione delle decisioni delle pubb amm.

Si fa trasparente quando spiega perché ha adottato una certa procedura, questo giustificare è sancito come obbligo nella legge 241, tutte le decisioni amministrative art. 3, devono essere motivate.

Quando al termine del procedimento amministrativo poi deve spiegare le ragioni di fatto e di diritto che hanno condotto ad una certa decisione.

La trasparenza passa attraverso un comportamento proattivo, sono le PA che condividono dati, documenti, info pubblicando sul proprio sito web amministrativo, ogni amministrazione deve averlo da qualche anno.

È lo stesso legislatore a dire cosa va obbligatoriamente pubblicato: si parla di obblighi di pubblicità, art. 1 della legge 241 del 1990.

Amministrazione trasparente: la sezione che si trova sui siti web delle amministrazioni, troviamo una struttura standard perché disciplinata da apposita legge, valgono indifferentemente per tutte le amministrazioni.

Molto spesso si identifica con la trasparenza il diritto d’accesso, si ha la sensazione che questo obiettivo dell’essere trasparente passi attraverso il riconoscimento ai cittadini del diritto d’accesso, di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi.

Le disposizioni sul diritto di accesso sono tutte contenute all’interno del capo quinto della legge 241, diverso da quello che aveva ipotizzato di introdurre la sottocommissione Nigro.

Con la legge 15 del 2005 il capo quinto è stato interamente sostituito, lo spirito delle disposizioni non è cambiato, quello che leggiamo oggi molto è simile all’originaria disposizione del 1990, diversamente da sottocommissione Nigro il diritto d’accesso non è il riconoscimento di un diritto generalizzato.

Il diritto di accesso riconosciuto dalla legge 241 del 1990 chiamato diritto di accesso documentale, non è di chiunque ma è riconosciuto a determinati soggetti interessati.

• Art. 22 che apre capo quinto, ci dice cosa si intende con documento amministrativo, primo comma lettera d: si recepisce una nozione molto ampia di documento amministrativo, non solo cartaceo ma di qualsiasi specie, per via progresso tecnologico, il legislatore lascia apposta una definizione aperta.
• Il soggetto interessato è quel soggetto che sia titolare di un interesse che deve essere qualificabile in un certo modo:
  • Deve dimostrare di potere vantare un interesse diretto, concreto e attuale, collegato ad altra situazione giuridicamente rilevante e tutelata dall’ordinamento. Colui che chiede di accedere deve essere direttamente interessato, deve dimostrare di aver direttamente interesse. Concreto e attuale indica che colui quale chiede deve dimostrare alla pubblica amministrazione di avere necessità reale, non in via ipotetica ma in via concreta e non forse un domani, ma nel momento