Appunti Diritto amministrativo

L’organizzazione amministrativa: enti pubblici

30/09/2019

Non esiste una nozione di pubblica amministrazione; ciò posto, i soggetti che la compongono non rispondono soggettivamente ad una definizione valida e univoca, venendo denominati enti pubblici, giuridicamente rilevanti in quanto dotati di personalità giuridica pubblica. Le persone giuridiche possono quindi dotarsi di una qualificazione in più che è quella del carattere “pubblico”.

L’ente pubblico è una persona giuridica di diritto pubblico, alla quale il legislatore attribuisce una quota di potere in vista del raggiungimento di un potere classificato come “pubblico”.

Esistono dei soggetti che agiscono nell’ambito della p.a. ma che sono classificati come enti privati o che hanno subito la privatizzazione, convertendosi da natura giuridica pubblica a privata, continuando a far parte del complesso di pubblica amministrazione.

I privati, invece, concorrono al perseguimento di fini pubblici e sono differenziati dall’ordinamento giuridico in base all’articolo 118 della Costituzione (principio di sussidiarietà).

L’ente pubblico non ha una nozione, in quanto la nozione di amministrazione non ha una standardizzazione. Esso è tale se istituito o riconosciuto dalla legge; (l’ente pubblico economico è un ente pubblico che agisce nel mercato e che ha il personale legato da un rapporto di lavoro civilistico e non di diritto pubblico).

Nel 1975 esistevano dei soggetti privati che nel tempo avevano assunto una connotazione pubblicistica senza essere però riconosciuti dal legislatore, pertanto in quegli anni si stabilisce una nuova legge, la legge sull’apparato-Stato.

(Es. Casse di risparmio: vincolo di destinare i proventi al benessere della collettività sulle quali operavano).

Le Regioni proliferano gli enti strumentali contrariamente al fatto che prima le funzioni amministrative venivano svolte dai Comuni e Stato all’interno dei loro uffici. I bilanci di questi enti confluivano nel conto dei comuni. Non ci si aspettava che con l’aumento delle competenze, dovute al regionalismo, le province aumentassero il numero dei soggetti pubblici.

Quando una disciplina amministrativa detta delle definizioni, queste valgono solo ai fini dell’applicazione della legge stessa, ciò è importante quando ci troviamo di fronte all’applicazione delle leggi europee.

Caratteristiche che discendono dalla natura pubblica dell’ente

• Autonomia: Nel diritto pubblico rileva capacità di darsi delle regole, le quali assumeranno carattere di pubblicità; in particolar modo si tratta delle capacità di produrre norme giuridiche, tenendo conto che queste sono generali ed astratte.
• Autarchia: Capacità di adottare provvedimenti amministrativi; questa viene fatta coincidere con il termine “provvedere”. L’amministrazione ha in dotazione tutti quei poteri che sono necessari per svolgere la sua funzione e ciò lo può fare in quanto può adottare i provvedimenti amministrativi.
• Autotutela: Fa riferimento ad un concetto esteso o ristretto a seconda del profilo che si vuole sottolineare; secondo alcuni autori comprende anche la possibilità di ripristinare la situazione conforme al modello giuridico e quindi “farsi giustizia da soli”; per altri autori ancora comprende anche i ricorsi amministrativi. L’essenza dell’autotutela è proprio il fatto che il potere amministrativo non si esaurisce mai, potendo l’amministrazione rivedere sempre gli atti precedenti.
• Esecutorietà
• Autogoverno: Possibilità di darsi un diritto politico; riconosciuto agli enti territoriali.

01/10/2019

Alcuni elementi che collegano i fini perseguiti come la nomina degli amministratori, il finanziamento pubblico e altri tipi di corollari servono ad identificare la natura pubblica del soggetto, la quale discende direttamente o indirettamente dalla legge.

La pubblicità si aggiunge, è un quid pluris, alla personalità giuridica.

Classificazione enti pubblici

Enti territoriali: rappresentano la collettività legata al territorio tramite la residenza o la cittadinanza. Senza nessun adempimento o alcun tipo di adesione un qualsiasi soggetto è cittadino di uno Stato. L’ordinamento assegna a questi enti una prevalenza prioritaria in quanto espressione della comunità.

Struttura istituzionale

Struttura associativa

Autorità amministrativa indipendente: necessità di garantire una terzietà e una libertà nella valutazione delle questioni poste.

In quanto tali sono degli enti pubblici che nel recente periodo queste figure possono essere prive di personalità giuridica come per esempio le aziende autonome di una volta; la mancanza di personalità giuridica era segno di essere delle realtà organizzative interne agli enti di riferimento. Pertanto esiste un bilancio autonomo o un bilancio più ampio che confluisce con il patrimonio del soggetto di cui è titolare.

Autonomie funzionali: hanno particolari funzioni con necessità di indipendenza; questa caratteristica è stata riconosciuta a soggetti molto diversi tra di loro, uniti dal porli al riparo dagli amministratori locali e dal legislatore. Es. Camere di Commercio.

Enti pubblici nati per svolgere attività commerciale

02/10/2019

Relazione tra gli enti

Soggetti istituiti per separarle da altri soggetti sui quali però opera sempre un’attività di vigilanza.

• Vigilanza: Enti strumentali: soggetti istituiti e separati da altri soggetti sui quali però opera sempre un’attività di vigilanza mantenendo un carattere perciò strumentale es. attività svolte ai fini istruttori.
• Direzione: Si esprime attraverso due tipi di atti (direttiva e ordine); è la possibilità di un soggetto di adottare una direttiva lasciando all’ente destinatario diretto la possibilità di scegliere la modalità di svolgimento della direttiva.
• Dirigenza: Indica una posizione diseguale dove un soggetto può indirizzare politicamente un altro.
• Avvalimento: La delega è il mezzo di ripartizione delle competenze ed è un modello organizzativo usato all’interno degli uffici e presuppone che il potere rimanga in capo a chi ne è titolare ma che il suo esercizio sia affidato ad un altro soggetto che dovrà svolgere questa attività.

L’impresa pubblica è espressione di un potere pubblico ed è considerato un ente strumentale in quanto altrimenti quell’attività verrebbe svolta da un ente pubblico. Se l’impresa pubblica opera con mercato, quindi con concorrenza, deve rispettare la parità delle armi, tutto ciò che è a protezione del concorrente. Ciò che non è impresa pubblica, per l’UE è rilevante come ente di diritto pubblico;

Società a partecipazione pubblica: vi sarà una differenza a seconda che si tratti di una società chiusa (più semplice in quanto un soggetto decide di creare una struttura apposita in forma societaria che abbia un certo compito) o di una società aperta.

Società in house: società a totale partecipazione pubblica, azioni del comune, delle province, dello Stato; l’attività di queste deve essere destinata a quell’ente pubblico societario. Sono forme organizzative che molto spesso si sono trovate in contrasto con la disciplina della tutela della concorrenza. Bisogna quindi visionare in quale misura è compatibile creare una società in house con lo Stato.

07/10/2019

Le persone giuridiche di diritto pubblico

Società per azioni - società responsabilità limitata: non hanno necessità di poteri pubblici.

Le società miste corrispondono ad un modello pubblico-privato; queste forme di collaborazione possono avere natura periodica.

Alcune società sorgono invece per superare i vincoli territoriali.

L’essere titolare di una personalità giuridica di diritto pubblico non dà un vantaggio verso i soggetti che godono una personalità giuridica di diritto privato, è pertanto una situazione neutra e non di privilegio. Il problema si sta ponendo in ambito UE in questo le stesse attività in alcuni paesi membri sono svolte da soggetti di diritto pubblico e in altri Stati membri da soggetti di diritto privato.

Le prime società pubbliche sono state istituite per legge.

Per la disciplina dei contratti vi è una equiparazione tra soggetti di diritto pubblico e privato.

Oltre alle responsabilità civili e penali resta in piedi, anche perché molte società pubbliche sono trasformazioni di soggetti pubblici, la Corte dei Conti; queste grandi realtà ricadono nel grande pacchetto della finanza pubblica e concorrono a determinare la ricchezza dello Stato e per questo devono mantenere l’attenzione per la salvaguardia del patrimonio pubblico.

Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175

Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica.

http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2016_0175.htm

Nasce sulla base della legge Renzi - Madia.

Quando un ente che prima era pubblico, dalla legge viene trasformato in ente che ha natura giuridica privata quindi perde la connotazione di ente.

Quel soggetto che era stato privato ricorre al mercato per il proprio finanziamento e vi sarà una privatizzazione di tipo sostanziale.

La fondazione sta avendo un particolare successo e si assiste alla trasformazione di diversi enti pubblici in fondazione come per esempio i teatri, lirica ecc…

3. Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato.

Le società in house sono un punto di arrivo molto complicato, e sono le società sulle quali un’amministrazione esercita un controllo analogo o analogo congiunto. Sono una realtà molto diffusa e rappresentano una formula organizzativa ben vista dai soggetti pubblici. È un tipo di società che però si è evoluta secondo la sua disciplina cercando di essere compatibile con il mercato.

08/10/2019

Continuazione del commento al decreto legislativo

Per le ragioni legate alla trasparenza delle relazioni tra gli enti proprietari e le società agenti la disciplina è interdisciplinare. L’obiettivo da perseguire è quello di alleggerire il costo di queste strutture. Pertanto viene tagliato ciò che non è necessario come la composizione degli organi. I costi societari infatti avevano raggiunto livelli molto alti, e nell’ambito della disciplina delle partecipazioni pubbliche esiste un tetto massimo per il compenso degli amministratori; anche questo senza dubbio è un effetto importante. Il legislatore è intervenuto in questi profili, essendovi comunque le eccezioni come l’organo collegiale serve per evitare concentrazione di potere e per far sì che il lavoro svolto sia più efficiente. Si rende più efficace il sistema dei controlli interni alla struttura societaria e ciò sta a significare che non viene riconosciuto più un compenso fisso ma occasionalmente si affida l’incarico a soggetti che fanno una parte del lavoro dell’amministratore unico. La figura può contribuire a dare una maggior responsabilizzazione ed evitare “annacquamento” della responsabilità giuridicamente rilevante connessa a chi non ha svolto al meglio la propria prestazione. C’è un delicato problema che tocca la disciplina del sistema fiduciario.

Necessità di mantenere viva e differenziata l’attenzione verso ciò che è connesso all’ente proprietario distinguere quei casi in cui una società di diritto comune opera in concorrenza con altre società. Quello che si deve fare è obbligo di separazione: separare le informazioni inerenti alla gestione evitare che le risorse pubbliche vengano distolte dal fine e quindi sia impossibile analizzare i costi. Si ammette che una società non abbia un’unica funzione, se però queste funzioni sono in parte rivolte al mercato in regime di concorrenza e in parte risponda a riserva che potrebbe per inteso portare un risultato opposto rispetto all’immagine data. Le imprese a secondo le forme di associazione sono in grado di contrattare i costi dell’energie, così non è per noi che possiamo al massimo trattare con un operatore; per questo è nato un soggetto pubblico ad hoc.

Il socio pubblico che deve svolgere una funzione utilizza delle risorse non sue funzionalizzate. Ma quando la società decide di non integrare deve motivare il diniego. Nella formazione della volontà pubblica preordinata alla costituzione della società si coniuga l’inferenza stretta alle finalità istituzionali (ciò vale per esempio per l’acquisto di un computer). Quando si perde l’interesse pubblico si dovrà cedere la partecipazione. L’organo amministrativo delle società a controllo pubblico è costituito di norma, da un amministratore unico. I dirigenti dell’ente proprietario non possono assumere cariche nell’ambito della società istituita, si tengono diversificate le figure mentre prima, anche per risparmio, si faceva ricorso alla nomina di dirigenti interni che avevano il doppio incarico.

Danno erariale

Costituisce il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione.

Valutazione del rischio: è una figura che si è isolata da un contesto “accorpato”, utilizzando risultati di analisi compiute da discipline diverse. Si chiede di prefigurare quelli che possono essere gli effetti futuri e anche di cercare alternative prese in considerazione. Nel nostro settore, quello delle società, il rischio fa parte del modello, ma deve essere accompagnato a quelle caratteristiche che il fine sia comunque perseguito e il patrimonio comunque salvaguardato. Bisogna tenere conto del fatto che ciò deve essere integrato con la definizione concreta, andando a guardare anche i profili sostanziali.

L’ambito di giurisdizione amministrativa non è semplice, si guarda alla situazione giuridica del destinatario; in linea di principio ciò che riguarda la società pubblica è di giurisdizione del giudice amministrativo.

Golden power: è una deroga compatibile con l’UE; è possibile utilizzare questi poteri speciali, d’oro.

Immedesimazione organica: viene elaborata la classificazione dell’organo all’interno del soggetto titolare di quella parte di funzione pubblica (es. insegnante), individuo i centri di competenza che potranno svolgere quelle funzioni che sono direttamente imputabili all’organo (es. università). In qualunque momento il soggetto può essere fungibile e ciò non interrompe quello che si sta svolgendo (es. prof universitario imputabile all’università; può essere sostituito).

L’autonomia organizzativa si esprime attraverso statuti e regolamenti; questi atti definiscono gli organi essenziali anche per porli in relazione con l’organo vigilante; le norme sul funzionamento interno specifico è competenza micro-organizzazione personale dell’organo stesso si distingue pertanto tra macro-organizzazione.

La natura giuridica va ricercata all’interno dell’organo.

09/10/2019

Se manca il nesso tra rilevanza pubblica del fine e attività del soggetto che persegue il fine non si potrà parlare della pubblicizzazione ma di privatizzazione come uscita di scena della parte pubblica.

Rispetto alla persona giuridica pubblica ci sono delle esigenze in più in corrispondenza di quei poteri che vengono assegnati in quanto l’ordinamento ritiene che il fine possa essere raggiunto attraverso una funzione pubblica diretta. La continuità deve essere garantita nei servizi pubblici, questa è un’affermazione di grande importanza che nel tempo è stata causa di cattivo uso rispetto alle finalità per le quali viene evidenziata.

Prorogatio degli organi: organi che a scadenza del mandato continuano ad operare sol perché le forza politiche non si accordano su chi dovesse succedere o perché tentano di eludere le norme per esempio accordando la funzione ad un soggetto per la terza volta.

L’organo serve ad identificare l’ente, di passare attraverso la mediazione di persona fisiche. La persona fisica deve agire per l’ente non dovrà, però, assumere al tempo stesso una funzione centrale. Emerge il valore della persona in sé quando si dovrà valutare le procedure concorsuali come per esempio capacità tecniche come titoli di studi o la stessa cittadinanza italiana.

Ciò detto per la natura stessa della materia all’ente dovrà essere direttamente imputato l’atto, perché questo si lega all’ente. Non basta imputare anche l’atto bensì deve essere imputabile tutta l’attività; questa si concreta nell’esercizio del potere, che sarà sempre dell’ente e non della persona fisica che svolge l’attività dell’ente. In aggiunta, l’imputazione dell’attività