Appunti Diritto amministrativo

Capitolo 1 – Il diritto e l’ordinamento giuridico

Il diritto può essere definito come l’insieme delle regole che disciplinano la convivenza all’interno di una determinata collettività. Ogni società, per potersi mantenere ordinata e stabile, necessita infatti di norme che orientino i comportamenti dei suoi membri, prevenendo i conflitti e garantendo la coesione sociale.

Tali norme, tuttavia, possono assumere forme differenti: vi sono le norme religiose, le norme morali, quelle di costume e, soprattutto, le norme giuridiche, che sono quelle che interessano il mondo del diritto.

La norma giuridica si distingue da tutte le altre perché possiede una forza precettiva vincolante: ogni individuo appartenente alla comunità è obbligato a rispettarla, non solo per una questione etica o sociale, ma perché la collettività riconosce in essa un’autorità e un potere di coercizione.

In altre parole, la norma giuridica trae la propria forza dal consenso collettivo che le attribuisce il potere di obbligare.

Nei regimi democratici, tale consenso coincide con la volontà della maggioranza dei cittadini, i quali, attraverso i meccanismi di rappresentanza, partecipano alla formazione delle leggi. Nei regimi dittatoriali, al contrario, la forza della norma giuridica deriva dall’imposizione di un gruppo ristretto di individui — un’oligarchia — che esercita il potere senza il consenso della maggioranza.

L’insieme di tutte le norme giuridiche che regolano la vita di una determinata comunità costituisce quello che si chiama ordinamento giuridico.

Questo ordinamento è un sistema organizzato gerarchicamente, nel quale ogni norma di livello inferiore trova la propria validità nei limiti fissati dalla norma superiore. Tale struttura garantisce coerenza e unità al sistema normativo: nessuna disposizione può contraddire quella di rango più alto da cui deriva la propria legittimità.

Al vertice della gerarchia delle fonti si colloca la Costituzione, che rappresenta la norma fondamentale dell’ordinamento italiano. Entrata in vigore il 1° gennaio 1948, la Costituzione fissa i principi supremi ai quali tutte le altre norme devono conformarsi: solo le disposizioni compatibili con essa possono dirsi valide ed efficaci.

Ogni legge, regolamento o atto amministrativo deve quindi rispettare il quadro costituzionale, pena la possibilità di essere dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale.

Sotto una prospettiva più ampia, il diritto può essere osservato anche come un fenomeno sociale e organizzativo.

Ogni gruppo umano che si organizza per il perseguimento di determinati fini — morali, religiosi, sportivi, economici, ecc. — tende a stabilire delle proprie regole interne di comportamento. In tal senso, si può affermare che ogni gruppo sociale dà vita a un proprio ordinamento giuridico, anche se non statuale.

Da questa visione pluralistica derivano due categorie di ordinamenti:

• Gli ordinamenti particolari, che riguardano gruppi specifici e si limitano a regolare interessi settoriali (come un ordine professionale, un’associazione sportiva o una categoria di lavoratori);
• Gli ordinamenti generali, che invece perseguono finalità comuni e complessive dei consociati, indipendentemente dalle loro condizioni individuali.

Rientrano in questa seconda categoria le istituzioni politiche, come lo Stato, le Regioni e i Comuni, che rappresentano comunità più ampie e indistinte di persone.

Tornando alla norma giuridica in sé, essa si caratterizza per alcuni elementi essenziali:

• Effettività, cioè la sua capacità di tradursi in realtà concreta, garantendo effettivamente la tutela di un interesse collettivo. Una norma non efficace, priva cioè di strumenti di applicazione o di sanzioni, non può dirsi giuridica in senso proprio.
• Coattività, ovvero la possibilità di imporre l’osservanza della norma anche contro la volontà dei singoli, attraverso l’intervento della forza pubblica e l’applicazione di sanzioni.
• Esteriorità, che indica il fatto che la norma giuridica regola i comportamenti esteriori, cioè le azioni osservabili, e non le intenzioni interiori dell’individuo, come invece accade per la morale.
• Generalità e astrattezza, perché la norma non è rivolta a un singolo soggetto o a un caso concreto, ma a una pluralità indeterminata di destinatari e a una molteplicità di situazioni ipotetiche.

Attraverso queste caratteristiche, la norma giuridica assolve la sua funzione essenziale: ordinare la convivenza civile, assicurando la tutela degli interessi generali, la certezza del diritto e l’equilibrio dei rapporti sociali.

2 – Le fonti normative

Le fonti normative rappresentano l’insieme degli atti — scritti e non scritti — dai quali trae origine il diritto.

In altre parole, sono gli strumenti attraverso i quali vengono create, modificate o abrogate le norme che compongono l’ordinamento giuridico. Senza le fonti, il diritto non avrebbe una forma definita, perché esse ne costituiscono la base formale e sostanziale: è solo attraverso una fonte che una norma può entrare a far parte del sistema giuridico.

Le fonti si organizzano secondo un principio di gerarchia, in base al quale una norma di grado inferiore non può essere in contrasto con una norma di rango superiore. Se tale contrasto si verifica, l’ordinamento prevede specifici rimedi, generalmente affidati al potere giudiziario — in particolare alla Corte costituzionale — che ha il compito di eliminare dal sistema la norma illegittima, dichiarandone la nullità o l’illegittimità costituzionale.

Questo principio garantisce la coerenza e l’unità dell’intero ordinamento, evitando che norme di diverso livello si contraddicano a vicenda.

Al vertice della gerarchia delle fonti si colloca la Costituzione italiana, che rappresenta, come già ricordato, la norma fondamentale dell’intero sistema giuridico.

Accanto ad essa si collocano, con un valore quasi equivalente ma delimitato da specifici confini, le fonti normative dell’Unione Europea, ossia i trattati istitutivi, i regolamenti e, entro certi limiti, le direttive.

I regolamenti europei hanno efficacia diretta negli ordinamenti nazionali, mentre le direttive necessitano di essere recepite dallo Stato membro mediante apposite leggi o decreti legislativi. In tal modo, il diritto europeo e quello interno convivono in un sistema di integrazione normativa, nel quale le norme europee prevalgono in caso di contrasto con quelle nazionali di rango inferiore.

Subito al di sotto delle fonti costituzionali e comunitarie si trovano le fonti primarie, che possono avere origine statale o regionale.

Tra le fonti primarie statali rientrano:

• Le leggi ordinarie approvate dal Parlamento;
• Gli atti aventi forza di legge, ossia il decreto-legge e il decreto legislativo.

Il decreto-legge è adottato dal Governo in casi di necessità e urgenza, ma deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni; il decreto legislativo, invece, viene emanato dal Governo su delega del Parlamento, che ne definisce i principi e i criteri direttivi.

Tra le fonti primarie regionali troviamo le leggi regionali, adottate dai Consigli regionali nell’ambito delle competenze attribuite loro dalla Costituzione, e, per le Province autonome di Trento e di Bolzano, anche le leggi provinciali, che godono di un particolare status di autonomia legislativa.

Il terzo livello della gerarchia normativa è costituito dalle fonti secondarie, ossia dai regolamenti.

I regolamenti sono atti normativi che specificano e attuano le disposizioni di legge, rendendole operative e concretamente applicabili.

Essi possono essere:

• Regolamenti di esecuzione, che completano la legge specificandone i dettagli;
• Regolamenti indipendenti, che intervengono in materie non ancora disciplinate dal legislatore, purché nel rispetto dei limiti imposti dalle fonti superiori.

Infine, al quarto livello, troviamo le fonti terziarie, cioè gli usi e le consuetudini.

Si tratta di fonti non scritte, nate dalla ripetizione costante e uniforme di comportamenti ritenuti vincolanti dalla collettività.

Perché un uso possa assumere valore giuridico, è necessario che la prassi sia accompagnata dalla convinzione giuridica che tale comportamento realizzi un obbligo. Tuttavia, usi e consuetudini non possono mai contraddire norme di rango superiore e, in caso di contrasto, non hanno alcun valore vincolante.

Oltre al criterio gerarchico, le fonti del diritto possono essere ordinate anche secondo un criterio cronologico.

In base a questo principio, una norma successiva abroga quella precedente di pari grado o di grado inferiore.

Ad esempio, una nuova legge può abrogare una legge più vecchia e anche i relativi regolamenti di attuazione.

La norma abrogata cessa di produrre effetti giuridici per il futuro, ma continua a disciplinare i rapporti sorti durante il periodo in cui era in vigore: questo è il principio di irretroattività della legge, sancito anche dall’articolo 25, comma 2, della Costituzione, che afferma che nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso.

Tuttavia, il principio di irretroattività ha carattere assoluto solo in materia penale: in altri ambiti, il legislatore può stabilire che una norma produca effetti anche su fatti anteriori, purché ciò non leda diritti fondamentali o principi costituzionali.

L’abrogazione di una norma può avvenire in due modi:

• Espressamente, quando la nuova legge dichiara in modo esplicito che una precedente disposizione è abrogata;
• Implicitamente, quando la nuova norma introduce una disciplina incompatibile con quella preesistente.

In entrambi i casi, l’effetto è la cessazione dell’efficacia della norma precedente.

Accanto al criterio cronologico, l’ordinamento riconosce anche il criterio della specialità, che prevale quando due norme, di uguale grado, disciplinano la stessa materia in modo differente.

In base a tale criterio, la norma speciale — ossia quella che regola una fattispecie particolare — prevale su quella generale, anche se quest’ultima è successiva nel tempo.

Per esempio, le norme che regolano l’università hanno carattere speciale rispetto alle norme generali sulla pubblica amministrazione: una riforma della pubblica amministrazione, se non lo prevede espressamente, non può modificare le disposizioni specifiche relative all’università.

Questo principio tutela la coerenza e la specificità delle discipline settoriali, impedendo che una norma generale, magari più recente, cancelli regole particolari costruite per esigenze concrete.

3 – La Costituzione, il diritto dell’Unione Europea e le altre fonti del diritto

La Costituzione occupa il vertice della gerarchia delle fonti del nostro ordinamento giuridico.

Essa rappresenta la fonte suprema, dalla quale tutte le altre traggono validità e legittimazione.

Nel suo testo sono racchiusi i principi fondamentali della Repubblica, le libertà e i diritti inviolabili dei cittadini, i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, nonché la struttura e l’organizzazione dello Stato nelle sue articolazioni centrali e territoriali: Stato, Regioni, Comuni, Province e Città metropolitane.

La Costituzione disciplina anche la magistratura, i rapporti tra i poteri e le garanzie costituzionali, tra cui spicca la Corte costituzionale, organo preposto a verificare la conformità delle leggi alla Costituzione e a eliminare quelle che ne violano i principi.

Un tratto distintivo della Costituzione italiana è la sua rigidità.

Ciò significa che essa non può essere modificata da una legge ordinaria, ma solo attraverso leggi costituzionali, approvate mediante una procedura aggravata, disciplinata dall’articolo 138 della Costituzione.

Questa procedura prevede che il testo di una legge costituzionale sia approvato due volte da ciascuna Camera: la seconda approvazione deve avvenire con la maggioranza assoluta dei componenti e deve intercorrere un intervallo minimo di tre mesi tra le due deliberazioni.

Inoltre, la legge costituzionale può essere sottoposta a referendum popolare se, entro tre mesi dalla pubblicazione, ne fanno richiesta un quinto dei membri di una Camera, cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali.

Tale referendum, però, non è ammesso se la legge è stata approvata in seconda deliberazione con una maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera.

Va ricordato che non sono in alcun modo modificabili la forma repubblicana dello Stato e i diritti fondamentali sanciti nella prima parte della Costituzione, poiché costituiscono il nucleo intangibile dell’ordinamento.

Il diritto dell’Unione Europea

Una posizione peculiare nel sistema delle fonti italiane è occupata dal diritto dell’Unione Europea.

La Costituzione italiana, all’articolo 11, stabilisce che l’Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie per garantire la pace e la giustizia tra le Nazioni.

Sulla base di questo principio, l’Italia ha accettato la partecipazione all’Unione Europea, riconoscendo ai suoi atti normativi — come trattati, regolamenti e direttive — un valore superiore alle leggi ordinarie e, in alcuni casi, equiparabile a quello delle fonti costituzionali.

I trattati europei, che istituiscono e disciplinano il funzionamento dell’Unione, e i regolamenti, che hanno efficacia diretta in tutti gli Stati membri, prevalgono sulle norme interne contrastanti.

In base al principio del primato del diritto europeo, se un giudice italiano si trova di fronte a un conflitto tra una norma nazionale e una norma europea di rango superiore, è tenuto a disapplicare la norma interna e ad applicare quella europea.

Questo principio è stato sancito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea e recepito dalla Corte costituzionale italiana, che ha riconosciuto la necessità di assicurare il coordinamento tra l’ordinamento italiano e quello comunitario.

Le direttive europee, invece, si distinguono dai regolamenti perché non hanno efficacia diretta generale, ma vincolano gli Stati membri solo in relazione agli obiettivi da raggiungere, lasciando alla normativa interna la scelta dei mezzi per realizzarli.

Tuttavia, alcune direttive, per il loro contenuto dettagliato e chiaro, possono essere self-executing, cioè immediatamente applicabili anche senza un atto di recepimento interno, assumendo lo stesso rango dei regolamenti.

Per garantire l’adeguamento dell’ordinamento italiano a quello europeo, il Parlamento approva ogni anno la cosiddetta “legge europea” o “legge di delegazione europea”, che coordina le disposizioni nazionali con quelle comunitarie.

Le altre fonti del diritto nazionale

Al di sotto della Costituzione e delle fonti europee si collocano le fonti del diritto nazionale, che si distinguono per grado e natura.

Le principali sono le fonti primarie, tra cui spiccano le leggi statali ordinarie, espressione della funzione legislativa del Parlamento, e gli atti del Governo aventi forza di legge, previsti dagli articoli 76 e 77 della Costituzione.

Il procedimento di formazione di una legge ordinaria segue una sequenza ben precisa:

1. Iniziativa legislativa, cioè la presentazione di un disegno di legge. Possono proporre leggi:
   • Il Governo;
   • Ciascun parlamentare;
   • 50.000 cittadini (iniziativa popolare);
   • I Consigli regionali;
   • Il CNEL, per le materie economiche e sociali;
   • I Consigli comunali, in tema di nuove province o modifiche territoriali (art. 133 Cost.).

Per alcune materie, come la legge di bilancio o la ratifica dei trattati internazionali, l’iniziativa spetta esclusivamente al Governo.

2. Esame parlamentare, che avviene prima in Commissione referente e poi in Assemblea, dove il testo viene approvato articolo per articolo e con una votazione finale.

Successivamente, il testo passa all’altro ramo del Parlamento (Camera o Senato), dove deve essere approvato nello stesso identico testo: se ciò non avviene, inizia un nuovo passaggio tra le Camere finché vi sia identità di contenuto (c.d. bicameralismo perfetto).

3. In casi particolari, la legge può essere approvata con procedure abbreviate o in Commissione, specialmente quando viene dichiarata l’urgenza.
4. Promulgazione: una volta approvata da entrambe le Camere, la legge viene promulgata dal Presidente della Repubblica.
5. Pubblicazione e entrata in vigore: la legge è pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore, di norma, quindici giorni dopo, salvo diversa previsione.

Gli atti del Governo con forza di legge

Oltre alle leggi ordinarie, tra le fonti primarie vi sono gli atti del Governo aventi forza di legge, ossia:

• Il decreto legislativo, emanato su delega del Parlamento (art. 76 Cost.), che indica l’oggetto, i principi e i criteri direttivi entro cui il Governo può legiferare, nonché i termini temporali per esercitare la delega;
• Il decreto-legge (art. 77 Cost.), adottato in casi straordinari di necessità e urgenza, con efficacia immediata ma provvisoria: deve infatti essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni, altrimenti decade retroattivamente, come se non fosse mai entrato in vigore.

Le leggi regionali e il riparto delle competenze

Nel sistema delle fonti primarie rientrano anche le leggi regionali, che hanno rango pari a quello delle leggi statali ma si distinguono per ambito di competenza.

Il riparto delle competenze tra Stato e Regioni è