Appunti di Storia del diritto 1

Storia del diritto medievale e moderno

La storia è il racconto di fatti che sono avvenuti nel passato. Il fatto sembra essere qualcosa che non ammette possibilità di travolgimento. La verità è che il fatto, nel momento in cui viene raccontato, viene stravolto perché viene elaborato dalla coscienza e dalla cultura del soggetto che lo racconta. Soprattutto l'ambiente culturale del soggetto che si fa storico è ciò che imprime un carattere alla storia. Per cui i medesimi fatti possono essere raccontati in modo molto diverso non solo a seconda del soggetto che li racconta ma anche in relazione all'epoca storica in cui il fatto viene raccontato. Ne abbiamo un esempio proprio in riferimento al medioevo.

Il concetto di medioevo

“Medioevo” indica l’età intermedia fra due periodi che rappresentano il punto massimo dell’evoluzione della civitas: il diritto romano, prima, e l’età moderna, poi. Il diritto romano pone i fondamenti dell’ordinamento giuridico e del pensiero giuridico occidentale. Il diritto moderno è quel diritto che si pensa abbia introdotto nella storia il modo laico di pensare il diritto, cioè separato rispetto ai valori religiosi. L’età moderna esalta la ragione e l’uomo laddove, invece, il medioevo esalta Dio e i principi su cui si fonda la religione cristiana.

L'influenza dell'illuminismo

Questo modo di presentare il medioevo, che nelle sue forme più esasperate ha portato a parlare del medioevo come secoli “i bui”, è strettamente legata ad una particolare età della storia e dunque ad una particolare mentalità giuridica: l’illuminismo, il quale esalta la ragione. La distinzione netta tra diritto romano e il diritto moderno non è affatto data, non c’è separazione. La storia non fa salti, ma è una continua trasformazione.

La continuità storica

La storia è fatta di continue rivoluzioni che non abbandonano mai il passato in modo tale che il futuro riassorba sempre al suo interno qualcosa del passato. È questo che ci legittima a pensare al diritto romano come il fondamento del diritto europeo attuale: se così non fosse, non avrebbe senso parlare del diritto romano come fondante del nostro modo di pensare al diritto.

La mentalità giuridica nel tempo

Questo è un esempio di come la mentalità giuridica di una determinata epoca intervenga inevitabilmente a dare una connotazione ai fatti che racconta. I fatti sono sempre quelli, eppure possono essere messi in luce in modo differente. Ecco perché la storia non è mai uguale a sé stessa.

Storia della scienza giuridica

Già il titolo può presentare un problema perché, innanzitutto, è necessario capire cosa si intende con “scienza giuridica”. Noi siamo abituati alla pratica, quindi per il diritto visto nella sua dimensione giurisprudenziale. Inoltre, si parla di rinascimento: quando parliamo di rinascimento pensiamo al superamento del medioevo. Infine, come può essere la modernità in crisi laddove essa è considerata l’età luminosa rispetto al medioevo? Bisogna capire come questi tre elementi sono connessi tra loro.

Il ruolo della teologia

Nel pensare che il medioevo sia impregnato di teologia sbagliamo perché noi oggi intendiamo la teologia come una confessione religiosa che è personale e distinta dalla vita dello stato. Invece, dobbiamo calarci in un contesto in cui la teologia è un valore condiviso da tutti: nel medioevo non ci sono tante confessioni religiose, c’è la religione. La religione è posta come sistema di valori capace di orientare la scelta politica.

Il pensiero giuridico medievale

Poco importa “che, ad esempio, Accursio ci dica che natura è dio”: se io in dio non ci credo, la natura per me cos’è se non può essere dio? Ma cosa voleva dire Accursio affermando che la natura è dio? Dobbiamo entrare nella mentalità del giurista medievale: nel dire che la natura è dio egli intende dire che la natura è la massima rappresentazione del soggetto creatore che ha delle regole che l’uomo non può mutare. Questo principio in realtà ci appartiene ancora, ma lo esprimiamo con parole diverse.

La modernità e i principi immutabili

La storia della modernità viene presentata come l’età in cui ci si distacca dalla teologia, ma, in realtà, anche togliendo dio, le caratteristiche di immutabilità rimangono impresse nella natura: si afferma sempre la stessa cosa, cioè che ci sono dei principi immutabili di natura. Il fatto è che ogni epoca si esprime con il suo linguaggio. Il linguaggio giuridico del medioevo si avvicina a quello della teologia ma noi non dobbiamo fermarci al testo, dobbiamo andare oltre.

La storicizzazione

Dobbiamo storicizzare, perché contestualizzare non basta: a pagina 275 del libro si “parla del concetto di storicizzazione accorgo ora che nulla è mai nel suo pieno valore se fuori dal suo clima”: è una frase di Shakespeare. Non si parla di tempo o luogo, ma di clima, cioè l’atteggiamento del pensiero. Il fatto ci interessa fino ad un certo punto: la storia non è racconto di fatti ma racconto di climi, cioè della circolazione delle idee.

Teoria e pratica del diritto

La distinzione tra teoria e pratica del diritto risale alla scuola storica del diritto, in particolare a Savigny, che distingue il diritto di creazione dei giuristi dal diritto che è opera di colui che applica in concreto il diritto. Questa distinzione, messa a punto nel XIX secolo dalla scuola storica e poi dalla pandettistica, aveva un motivo ben preciso: Savigny si opponeva alla codificazione del diritto e rivendicava, invece, la necessità di non ingessare il diritto all’interno di un codice, frutto dell’elaborazione scientifica e dottrinale giuridica, perché riteneva che il diritto vivesse nello spirito del popolo e, quindi, nella vita ordinaria di ogni giorno.

Savigny intendeva salvaguardare il diritto che vive nelle persone giorno per giorno e in relazione a questa esigenza ha operato questa distinzione. Tuttavia, c’è un’età della storia, quella che precede i codici, che non conosce questa distinzione così netta come, invece, noi siamo abituati a fare. È una distinzione che noi oggi tendiamo a sbilanciare verso la pratica. Il primo codice è il codice di Napoleone e, nell’800, sono molti di più i secoli in cui l’occidente vive senza codici: quindi, in prospettiva storica, l’esperienza codicistica è giovane.

Indagine storica del diritto

È importante, dunque, andare indietro nel tempo. Bisogna evitare di indagare storicamente il diritto pensando di trovare precorrimenti: nello studiare le età della storia che non conoscono i codici non dobbiamo pensare di risalire ai primi fermenti del codice, cioè pensare di vedere, ad esempio, nell’età moderna il precorrimento di un certo principio. Ciò che ci interessa è vedere le esigenze che hanno portato l’uomo a fare determinate scelte: ciò in particolar modo nel diritto perché esso è costituito per l’uomo, a causa dell’uomo e ha come finalità l’uomo.

Esigenze giuridiche dell'uomo

In questo senso dobbiamo risalire alle esigenze giuridiche dell’uomo primordiali: sia nel considerare l’uomo in sé, come singolo, sia nella sua dimensione collettiva. Emergono due esigenze legate al soggetto: quelle del soggetto che vive in società e deve rapportarsi con gli altri e quelle dell’uomo che vive nella sua dimensione personale. Da qui deriva anche la dimensione pubblicistica e privatistica. Queste non sono dimensioni che vanno scisse perché l’uomo è unitario, vi sono solo due diversi modi di rapportarsi.

Dimensione pubblica e privata

La dimensione pubblica e quella privata possono dunque non opporsi: sarà l’esperienza codicistica a creare questa frattura tra stato e individuo. Prima dei codici vi era un sistema in cui non vigeva questa distinzione: era allo stesso tempo pubblico e privato, a maggior ragione perché non era sottomesso ad un codice di leggi da rispettare. Per questo motivo, tra le fonti storiche del diritto non troveremo la legge del codice ma troveremo, ad esempio, la consuetudine che viene definita da Paolo Grossi come “la costituzione dell’età antica”.

Come può la consuetudine avere forza costituzionale in un sistema in cui non c’è una gerarchia delle fonti? La consuetudine, intesa come tradizione (o meglio come traditio, cioè come trasferimento di valori), diventa l’obiettivo verso il quale tutta la collettività tende. La consuetudine è un obiettivo condiviso perché è radicato nella collettività. Noi siamo di fronte ad un diritto che non nasce dall’alto, cioè non arriva da un potere costituito che usa la propria forza potestativa, ossia la propria capacità di imporre o vietare un comportamento. Con la consuetudine siamo di fronte ad un diritto che nasce dal basso, dalla coscienza condivisa dei consociati.

Fonti storiche del diritto

Per noi non è fonte storica solo la norma consuetudinaria ma lo è ogni documento: anche le arti grafiche, divengono fonti storiche del diritto. Dunque, tutto ciò che rimanda a un comportamento condiviso nel passato diventa importante. Che idea hanno di legge nell’Ancien Régime se non ci sono i codici? Innanzitutto c’è la traditio, cioè il sistema di valori condiviso in un mondo in cui non esiste una pluralità di confessioni religiose ma esiste una sola religione.

Religione e valori condivisi

Potrebbe sembrare che il singolo sia schiacciato da questa religione unica, ma in realtà la religione unica è portatrice di valori universalmente riconosciuti. Proprio dalla religione cristiana è nato il problema di sapere quali siano i valori condivisi da tutti e che riguardino tutti. I termini chiave di questo mondo sono maiestas, universalitas, auctoritas di un principio giuridico: in realtà, il mondo di oggi avrebbe bisogno di questi concetti. Ciò non significa distruggere le diversità ma significa creare elementi di comunicazione tra di esse.

Storia del diritto medievale e moderna

La storia del diritto medievale e moderna diviene un angolo di osservazione per studiare i grandi temi che affliggono l’umanità dal punto di vista della disciplina giuridica, cioè della disciplina delle relazioni tra soggetti. Il mondo di Ancien Régime ha dato risposte differenti, cioè si è sviluppato sulle differenze e queste hanno creato due facce di una medaglia: da un lato, la faccia della pluralità e del pluralismo, perché la pluralità degli ordinamenti giuridici medievali significa rispetto delle diversità; dall’altro, ha creato il problema della certezza del diritto e del conflitto tra giurisdizioni.

Sono problemi a cui si è cercato di rispondere tramite la codificazione del diritto irrigidendolo, cioè cercando di eliminare le differenze e rendendolo uguale per tutti. La nostra storia del diritto sarà caratterizzata da un mondo che non distingue tra teoria e pratica e da un mondo in cui la fonte del diritto non è la legge del codice posta da un potere legislativo ma in cui ci sono molte fonti che non stanno in un rapporto gerarchico tra loro proprio perché la legge non è il prodotto di una forza. Tra le fonti non vi è una gerarchia, ma vi è una concorrenza.

Processo circolare tra ordinamento e norma

Ciò che caratterizza il mondo di Ancien Régime è quello che Francesco Calasso ha definito come il processo circolare tra ordinamento e norma: “ubi societas ibi ius”, significa che dove c’è una collettività lì c’è anche il diritto e, allo stesso tempo, dove c’è diritto lì c’è una collettività. Calasso aveva elaborato questa immagine della circolarità, nel senso che non si sa dove finisce norma e dove inizia l’ordinamento (e viceversa), per mettere in luce che la storia del diritto non si fa solo laddove vi siano delle norme positive, cioè imposte da un potere, ma la storia del diritto si fa ogniqualvolta ci troviamo di fronte ad una comunità che si dà un ordinamento, il quale può scegliere di regolarsi secondo principi e regole che non sono quelle del codice.

Storia del diritto e codici

Sarebbe fuorviante pensare di poter fare una storia del diritto a partire dal codice, perché è una storia recente e si taglierebbe fuori una grande esperienza. Nel medioevo non c’era lo stato sovrano, c’era lo ius commune, nel quale tutti si riconoscevano. Quando parliamo di ius commune non pensiamo soltanto all’Europa ma all’intero occidente: cioè pensiamo sia alla storia dei paesi che hanno adottato i codici, quelli di civil law, sia a quelli che non lo hanno adottato, quelli di common law. Proprio quest’ultimi hanno una radice medievale più forte per quanto riguarda la loro creazione, perché vivono di traditio.

Tutto ciò ci fa capire il concetto di storicizzazione: si deve rinunciare ad interpretare quel sistema di valori con il pregiudizio moderno. Dobbiamo ricostruire il clima, cioè il sistema dei valori. Da questo sistema di valori è scaturito il nostro modo moderno di tenere separati religione e diritto: dobbiamo comprendere come l’esperienza giuridica moderna occidentale nasce e si sviluppa dalla relazione-separazione tra religione e diritto, cosa che non avviene, invece, nel mondo orientale.

Inizio della scienza giuridica

La storia della scienza giuridica, che dovrebbe comprendere i secoli che vanno dal rinascimento medievale alla modernità in crisi, in realtà nel libro inizia dal V secolo. Con il rinascimento medievale si intende la rinascita degli studi giuridici intorno all’anno 1000: il diritto diventa scienza, cioè strumento di conoscenza. Il libro parte dalla lenta scomparsa del diritto romano: in verità, alla dissoluzione dell’Impero romano d’Occidente si sostituisce un nuovo mondo che è dato dall’incontro tra latini e popolazioni germaniche (barbari).

Coloro che fino a quel momento erano considerati barbari, e quindi retrogradi rispetto al popolo romano, cominciano a divenire coloro con cui si entra in contatto: abbiamo l’incontro di due sistemi di valori. È in questo incontro tra romanesimo e germanesimo che sta il vero elemento nuovo. Nel XIV secolo romanesimo e germanesimo sono entrati in conflitto e quindi si sono tenuti distinti. Oggi siamo in grado, invece, di leggere in maniera differente quel periodo storico: non all’insegna dello scontro, ma all’insegna dell’incontro, permesso dalla chiesa, che genera un mondo nuovo.

Periodo giustiniane e trasformazioni

Anche il diritto giustinianeo non resta quello che è ma viene travolto all’interno delle trasformazioni che questo incontro produce: per questo il libro, per poter parlare della rinascita medievale ha necessità di fare una premessa, cioè di illustrare l’arco temporale che va dal V al XI secolo.

Periodizzazione storica

• Tardoantico: IV e V secolo, in particolare fino all’anno 1000.
• Alto medioevo: va dal 476 d. C., si formano i regni barbarici e non c’è più l’Impero romano d’Occidente.
• Basso medioevo: dopo l’anno 1000 e dopo la riforma gregoriana quindi a partire dal XI secolo fino al XII-prima metà del XIV secolo.
• Età moderna: dall’umanesimo fino all’età della riforma protestante e della contro riforma, dell’illuminismo e dei codici del 1800.
• Età contemporanea

Si tratta di una periodizzazione convenzionale che non risponde, a livello concettuale, a ciò che l’espressione dice. Ad esempio, quando parliamo di età moderna ciò non significa che non parliamo di elementi del medioevo che ritroviamo in essa.

Nuovi ordinamenti giuridici

Il mondo è nuovo per la questione religiosa ma anche per la questione giuridica: le popolazioni germaniche non conoscono la legge scritta ma la consuetudine, la quale tende a divenire legge, cioè prende la forza coercitiva della legge scritta, nel momento in cui si incontrano con le popolazioni romaniche. Si formano nuovi ordinamenti giuridici rispetto a quelli del passato.

Basti pensare che la disfatta dell’impero romano porta le persone a vivere in campagna dove più facilmente si trovano possibilità di sostentamento. Sempre di più vi sono agglomerati di persone intorno ai fiumi. Anche le chiese saranno sempre più costruite all’interno di quelle comunità: la diffusione del cristianesimo mostra come la chiesa venga tenuta unita dalla collettività.

Le chiese di campagna sono motivo di coesione per la comunità perché rappresentative di un sistema di valori condiviso. La difesa dei diritti avviene attraverso lo scontro tra persone: in particolare nelle forme dell’ordalia e del duello. Sono modelli di giustizia che per noi sono irrazionali ma in realtà hanno una razionalità.

Ordalia e duello

Noi riteniamo che la prova ordalica sia irrazionale perché basata sull’idea per cui fosse dio a far vincere il soggetto. In realtà, c’è una razionalità solo che è diversa dalla nostra. Il periodo compreso tra il V e l’XI secolo riguarda quella fase del diritto in cui si sviluppa un mondo nuovo rispetto al mondo romano e si preparano le basi per la rinascita dell’anno 1000. In questo arco temporale la storia del diritto non passa attraverso codici ma attraverso consuetudini e valori condivisi.