Appunti Sistemi giuridici comparati

Lezione 1: Diritto comparato

Diritto comparato mette in relazione più esperienze giuridiche tra loro. È un diritto che si occupa di mettere a raffronto esperienze giuridiche diverse e ordinamenti diversi con metodi e conoscenze adeguati a farlo. La comparazione è un processo imprescindibile per ogni tipo di conoscenza. In ogni campo del sapere, la comparazione è un processo essenziale.

Il diritto è un fenomeno per sua natura umano, che ha a che fare con l'uomo e con la società, quindi non sfugge a questa regola. È un fenomeno che ha dei caratteri un po' singolari, un carattere universale e un carattere relativo.

Diritto: definizione e concezione storica

Diritto cos'è? È l'insieme di leggi che regolano i rapporti sociali nella nostra società in un determinato territorio che coincide con i confini. Dicendo così, accogliamo la concezione del diritto posto, cioè imposto (per questo "positivo") da chi ha il potere di imporlo (in forza di una legittimazione democratica oppure no). La fonte del diritto quindi è il legislatore (organismo impersonale).

Questa concezione del diritto ha un'origine storica a cui ancora noi siamo legati e che nasce in un certo momento storico col pensiero di filosofi che nel 600/700 pongono le basi a questa concezione che tende ad identificare il diritto con la legge. La risposta quindi è una risposta giusta, cioè coincide con una visione dell'uomo ben definita e determinata.

In realtà, il diritto è molto di più delle sole norme, non si esaurisce solo in un insieme di norme emanate dal legislatore. Infatti, se il diritto fosse solo questo (cioè se coincidesse esclusivamente con le norme), la sua scientificità sarebbe ridotta a zero (cioè la scienza giuridica sarebbe racchiusa solamente all'interno dei confini dello stato). Il diritto comprende, ma trascende il puro dato tecnico normativo.

Il diritto lo ritroviamo ovunque, ma nello stesso tempo il modo in cui queste regole si formano e assumono contenuto si differenzia a seconda dei contesti di riferimento e delle relazioni che assume rispetto ad altri fattori (es. religione, economia, ecc).

Gerarchia delle fonti e diritto comparato

La gerarchia delle fonti è un'idea che si struttura sulla concezione che il diritto coincide con le leggi. Il diritto comparato vuole avere a che fare con il fenomeno della diversità nel diritto, partendo da quello che un comparatista francese diceva in una formula: "È superficiale e falso considerare che il diritto coincida con le norme presenti in un ordinamento." Lui faceva anche riferimento ad un aspetto del fenomeno giuridico, cioè la possibilità di distinguere nell'esperienza giuridica degli elementi durevoli (mutano con molta maggiore lentezza perché sono elementi che connotano una tradizione giuridica nel profondo) e degli elementi mutevoli (mutano col mutare delle norme giuridiche).

Consideriamo inoltre che la nostra concezione secondo cui il diritto coincide con l'aspetto normativo (cioè con la volontà del legislatore) ha nome, cognome, nasce in un certo contesto storicamente e essenzialmente noi l'abbiamo metabolizzata con la rivoluzione francese > codificazione che ne segue da parte di Napoleone consacra questa concezione del diritto, che prima non esisteva (c'era corpus iuris, diritto locale, ma il diritto voluto dall'autorità non esauriva il mondo del diritto, laddove non c'era una legge si applicava lo ius commune).

Chiusura degli ordinamenti e pluralità dei diritti

Con la chiusura degli ordinamenti che si verifica dopo la rivoluzione francese (con codificazione), il diritto rimane al singolare perché è dentro l'ordinamento, ma in realtà esistono tanti diritti (i diritti/ordinamenti nazionali), e questo si verifica nel 1800, cioè in un momento in cui i progressi della scienza e della tecnologia portano a incrementare le relazioni tra gli stati e tra i soggetti provenienti da stati diversi.

Giuristi si trovano spiazzati e due giuristi francesi organizzano un congresso volto a radunare giuristi provenienti da esperienze giuridiche diverse per creare un'armonizzazione del diritto, ma il tentativo fallì perché i francesi dicevano di avere il diritto migliore e volevano che gli altri si uniformassero al loro.

Nel 900, si pone l'attenzione quindi sull'esigenza di strumenti che possano favorire il dialogo tra i diversi diritti, ci si chiede con quali metodi si può affrontare un dialogo e quindi rapporti giuridici tra soggetti provenienti dai diversi ordinamenti. Su queste basi si forma proprio la teoria dei grandi sistemi giuridici, cioè l'idea che muove dalla riflessione che il diritto trascende il dato tecnico normativo (non si esaurisce lì) e che è composto da elementi mutevoli ma anche durevoli.

• Ordinamenti sono quindi diversi ma si condividono alcune concezioni di fondo circa aspetti che ruotano attorno al mondo del diritto ma non sono strettamente giuridici, come ad esempio il modo attraverso cui si formano i professionisti legali e l'accesso alla professione (regole diverse ma stesso modo di essere intese).
• Gli elementi che attengono ad aspetti mutevoli non sono utili per identificare somiglianze tra gli ordinamenti giuridici, quelli durevoli si.
• Da questo tentativo di orientarsi nella pluralità dei diritti nazionali comparando questi elementi nascono i sistemi giuridici.
• La sistemologia non è una scienza esatta, sono state proposte tantissime classificazioni ma quella più famosa è quella del David, che parlava di famiglia romano-germanica e che individuava tra questi ordinamenti degli elementi in comune che potremmo ricondurre ad una tradizione romanistica e ad una compenetrazione di questa con quella germanica (scienza giuridica tedesca) che sono alla base delle nostre tradizioni giuridiche; la seconda famiglia che individuava era poi quella del common law.
• Diritto dei paesi socialisti (diventato poi "dei paesi ex socialisti")
• Diritti dell'estremo oriente

Lezione 2: 21 settembre

Il diritto è un fenomeno complesso, composto da tanti elementi.

Paesi islamici e la fonte del diritto

Nei paesi islamici, la principale fonte del diritto è il Corano. Il diritto è un fenomeno che si interseca con storia, società e cultura, non si esaurisce solamente con le norme giuridiche quindi non possiamo confrontare i vari diritti basandosi solamente sulle norme e questo vuol dire che la diversità del diritto non è individuabile dalla diversità delle norme giuridiche.

Paragiuridico si riferisce agli elementi che girano attorno al mondo del diritto e che ne spiegano molto di più rispetto alle sole norme (quale valore ha la giurisprudenza, come si interpretano le norme ecc). Su queste basi poggia la teoria dei sistemi giuridici che raggruppa più ordinamenti in ragione della comunanza tra essi di questi elementi che connotano un'esperienza giuridica.

Con “sistema giuridico” intendiamo i metodi e le tecniche utilizzate dai giuristi nell’analisi dei problemi giuridici e delle controversie. La sistemologia giuridica ha avuto un grande evento perché ha contribuito a correggere l’autoreferenzialità del mondo giuridico, ha contribuito ad allargare lo sguardo rispetto al positivismo, i cui dogmi hanno rinchiuso il ruolo dei giuristi entro i confini di un esercizio esegetico delle norme.

Sistemologia però ha avuto anche dei limiti perché è stata imperniata da una percezione un po’ ridotta del diritto marcando la distinzione tra Occidente e Oriente. Non ha senso perché ciò che è peccato è anche reato. Questo modo di pensare è quindi riduttivo perché si assume l’idea che solo quella concezione del diritto autonomo che abbiamo in Occidente è diritto, mentre invece semplicemente negli altri paesi c’è un diritto diverso; comparazione tra civil law e common law va effettuata sulla base di questa idea in quanto queste due tradizioni convivono.

Scopi del diritto comparato

Interno

• Ausilio del legislatore

Ambito del diritto internazionale privato

In ogni ordinamento un settore di esso è costituito dalle norme, regole e principi che vanno applicati laddove si verifichino situazioni in cui vi sono elementi di estraneità della fattispecie (es. Italiano stipula contratto con una società statunitense, matrimonio tra persone di Paesi diversi ecc). Queste norme affrontano queste fattispecie con dei criteri di collegamento, cioè si identificano in ogni ordinamento dei criteri attraverso cui individuare quale sarà la legge e il giudice applicabile a quella fattispecie che presenta elementi di estraneità (perché c’è contrasto di leggi). Diritto internazionale privato quindi in realtà è interno cioè non ha niente a che fare con l'internazionale. Possono esserci quindi criteri di collegamento diversi utilizzati da un ordinamento e l’altro; su questo si concentra diritto internazionale privato.

Il diritto internazionale privato consente di trovare soluzione giusta per ogni fattispecie, ma poi non ci aiuta a capire cosa dice la legge da applicare; la comparazione in questo caso assume rilevanza.

Soft law è il diritto che non è cogente ma che ha una sua forza pervasiva molto potente.

Utilità della comparazione nel diritto

La principale utilità della comparazione risiede nel ruolo educativo che assume nella formazione del giurista; allarga l’orizzonte sia alla conoscenza di ciò che appare o è diverso da sé (ordinamento ecc), sia perché attraverso questo paragone si conosce meglio sé stessi. ES: accordo per noi è una cosa, dal punto di vista inglese è più una “promessa”.

Riflessione sulle sfide attuali del giurista

Il nostro contesto, il mondo in cui viviamo, è caratterizzato da fenomeni nuovi e complessi cioè categorie stanno cambiando. Per un verso quindi possiamo notare che emergono concezioni diverse del diritto, termini diversi ecc. (es. Compro casa a Londra; per noi sono proprietario, in Inghilterra invece sarei titolare di un diritto di feudatario semplice = si identifica il diritto che si acquista in modo diverso nei due Paesi). Globalizzazione ecc pongono in discussione i confini statali e nazionali che rendono le differenze sempre più sfuggenti e evanescenti quindi in questa sfida che ci troviamo ad affrontare dobbiamo riconoscere che le diversità vanno affrontate con metodi compatibili con questo “nuovo mondo” > sviluppo sovranazionale determina che nei singoli diritti interni ci sono tante norme concepite al di fuori dell’ordinamento nazionale.

Globalizzazione è un fenomeno che prospetta ogni aspetto della vita individuale e sociale in un contesto sempre più ampio > ciò che un tempo era un fenomeno tutto sommato “di nicchia” e sporadico, oggi invece è qualcosa di molto più frequente cioè non è più qualcosa relegato ad un ambito circoscritto ma sta diventando un tessuto comune in cui si svolgono le relazioni, anche giuridiche, tra soggetti.

Tutti questi fenomeni sono poi favoriti dalla diffusione delle nuove tecnologie > è nato uno spazio virtuale, al di fuori di un territorio identificato, in cui si scambiano beni e servizi.

Proprietà per noi > art 832 = è il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo con l’osservanza de limiti e del rispetto degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico. È calibrata sulla materialità dell’oggetto (“delle cose”). Oggi alcuni oggetti non hanno un elemento di fisicità (es. criptovalute).

I due poli di civil e common law sono espressione di due modi di pensare la produzione del diritto:

• Il primo (prevalente da noi) assume l’esistenza di una società politica quale dato precedente alle leggi (diritto è espressione della volontà istituzionale; c’è politica dalla quale le leggi scaturiscono; diritto è costituito dalle leggi che lo stato si dà)
• Il secondo invece assume l’anteriorità del diritto nei confronti dell’organizzazione giuridica, diritto cioè si forma mediante la graduale accumulazione di regole in una determinata collettività (diritto precede la comunità e si forma gradualmente)

In realtà questi due modi convivono in entrambe le esperienze giuridiche sebbene tendano ad assumere nell’una e nell’altra una connotazione prevalente.

Common law

Letteralmente “diritto comune” è un’espressione che ha più significati:

• Assume innanzitutto il significato di tradizione giuridica inglese.
• Significato più circoscritto = diritto vigente in Inghilterra, cioè espressione designa anche quella parte del diritto inglese in vigore che si concentra su alcune materie tradizionali del diritto privato che sfuggono all’esplosione del diritto legislativo per cui le connota nella tradizione giuridica inglese e anglo americana generale, cioè dei settori del diritto inglese non hanno un’origine legislativa (contratto, responsabilità civile ecc) ma appartengono alla common law, di questo significato non ci occuperemo.
• Modello di giustizia = modello di giustizia prevalente da noi ha dei caratteri che sono diversi da quelli inglesi (sistema delle corti, delle protezioni legali, della formazione del giurista ecc).
• Common law come sistema delle fonti del diritto = un sistema di fonti del diritto che non fa perno sulla fonte legislativa ma si connota per una dicotomia: diritto legislativo e diritto giurisprudenziale.
• L’espressione common law indica poi il sistema giuridico anglo americano, designando quindi alcuni tratti caratteristici che connotano il diritto inglese e altri ordinamenti giuridici (statunitense, australiano, canadese ecc).

Common law come sinonimo di tradizione giuridica inglese

Lo studio della vicenda evolutiva dell’esperienza giuridica per il comparatista è molto importante per individuare elementi durevoli di essa.

Caratteri della tradizione giuridica inglese

• Esperienza giuridica inglese è caratterizzata dalla continuità del suo sviluppo storico fin dalle sue origini medievali. Le varie articolazioni del diritto inglese nascono storicamente dall’attività di corte di giustizia, i vari settori nascono dall'alto delle persone che professano un’attività giurisdizionale o difensiva più che da un sistema di fonti, che all’inizio non c’era. Designa poi la parte principale del diritto internazionale che si sviluppa ad opera delle tre antiche corti: king’s bench, common pleas e exchequer.
• Persistenza di un fondo di idee, nozioni, regole e principi di diritto medievale.
• Autonomia della tradizione giuridica inglese innanzitutto nell’affermarsi di una identità giuridica nazionale precoce; il consolidarsi di un regno ha costituito un fattore di unificazione di una precoce identità nazionale che dal secondo millennio in poi continua a rimanere ben salda; e autonomia nel senso di negazione dell’idea del diritto come emanazione del sovrano cioè forte potere del Re non si accompagna all’idea che il Re è anche LA fonte del diritto, anzi il diritto si forma in un modo indipendente dall’esercizio della sovranità e quindi assume tratti di autonomia che rimangono fino ai nostri giorni.

È utile ripercorrere quindi le fasi di sviluppo dell’evoluzione del diritto inglese: nel primo millennio dopo la caduta dell’Impero romano, le popolazioni anglosassoni erano strutturate anche dal punto di vista militare e la svolta si verifica proprio agli inizi del nuovo millennio: evento al quale si riconduce il sorgere dell’evoluzione moderna del diritto inglese cioè 1066 > Battaglia di Hastings > per varie ragioni e tensioni interne tra le varie popolazioni anglosassoni Guglielmo, Duca di Normandia (Francia) vince la battaglia, sconfigge le popolazioni autoctone e diventa il primo Re di Inghilterra. Data è importante perché Guglielmo, normanno, capisce subito che vincere la guerra non è la fine di tutti i problemi perché una volta conquistato il regno bisogna mantenerlo e la conquista era avvenuta in maniera violenta quindi ci sarebbero state rivolte. Lui capisce che per consolidare il potere avrebbe dovuto tenere conto del potere esercitato dai signori/feudatari locali, che erano a capo dei loro feudi ed erano quindi i signori di quei territori; quindi dal punto di vista giurisdizionale c’erano corti baronali locali e Guglielmo e i suoi successori capiscono che non possono stravolgere completamente questo assetto e decide di lasciare in capo ai baroni locali l’esercizio dell’attività giurisdizionale nei loro feudi, affiancando ad esse una giustizia regia > istituendo così un embrionale avvio di giustizia regia nei casi di controversie suscettibili di turbare la pace del regno e quando si trattava di decidere di controversie sul fisco, in materia di imposizione fiscale ecc (uno dei primi atti = censimento); quest’ embrionale esercizio della giustizia regia non avviene solo nella curia regis a Palazzo ma il re comincia ad inviare i suoi giudici a tenere udienza e a decidere anche su base locale nelle varie contee in formazione cioè non sono le parti a doversi recare a Londra, erano i giudici a spostarsi e a tenere udienza nelle principali sedi che assumevano sempre maggiore organizzazione e visibilità.

Poi c’è lenta evoluzione dei mezzi di prova che nel processo erano ancora molto primitivi ed erano fondati sull’ordalia (superare prove fisiche, giuramento di Dio, duello ecc); si introduce un meccanismo probatorio dove si aggiunge l’accertamento dei fatti secondo metodi un po' particolari tra cui il ricorso alla giuria > giustizia regia come giustizia che si affianca a quella locale ma via via assume sempre più stabilità e una fisionomia sempre più definita e maggiore serietà e affidamento; partendo da una giustizia regia “light” quindi, poi questa si consolida e acquista maggiore autorevolezza. Dal 1100 al 1300 quindi il sistema giuridico inglese è connotato dalla presenza di numerose giurisdizioni (quella regia ne è solo una).