Appunti di Marketing Law

Corso di marketing law

Panoramica sui diritti di proprietà intellettuale

Dato personale: relativo ad una persona identificata o identificabile. Dato non personale: quello che in nessun modo riesce a identificare una persona fisica. Con l’evoluzione tecnologica e i software di analisi dei big data, un dato anonimo/non personale può essere incrociato con altri dati che rendono la persona identificabile.

L’oggetto della protezione sono i beni immateriali. Si può fare riferimento alla distinzione tra corpus mysticum = contenuto del libro vs corpus mechanicum = pagine del libro: l’uno è contenuto nell’altro e il corpus mysticum è tutelato da un diritto sul contenuto immateriale del libro, sul romanzo. Vanno, quindi, distinti l’oggetto materiale che incorpora e l’oggetto immateriale che è oggetto di protezione di diritti esclusivi.

Il fulcro è la tutela del lavoro intellettuale nei campi industriali, scientifico, intellettuale, artistico… e anche nell’ambito delle imprese (per esempio imprese culturali). Si dice che la tutela è del lavoro intellettuale prevalentemente umano, perché ultimamente gli algoritmi di intelligenza artificiale pongono delle sfide al diritto di proprietà intellettuale: per esempio, si può proteggere un dipinto prodotto da una macchina sulla base di dati provenienti da un’analisi di dipinti di Rembrandt? E, se decidessimo di proteggerlo, chi eserciterebbe i diritti? Lo sviluppatore della macchina, l’impresa? Può un algoritmo essere nominato inventore? In passato questa possibilità è stata negata, perché secondo le norme vigenti l’inventore deve essere una persona.

Diritti di proprietà intellettuale

I diritti di proprietà intellettuale si suddividono in alcune famiglie:

• Marchi e segni distintivi
• Brevetti
• Diritto d’autore e diritti connessi
• Tutela delle informazioni: segreti commerciali, diritti esclusivi sulle banche dati…

Discipline differenti possono essere viste come strumenti giuridici per regolare l’accesso ai benefici di creatività e innovazione.

Rationes per tutelare i diritti di proprietà intellettuale

• Proteggere gli interessi economici delle imprese: si tratta di tutelare gli investimenti delle imprese in R&S, esse devono poter recuperare quanto investito, altrimenti non ci sarebbe incentivo a investire. Si aggiunge anche la tutela del vantaggio competitivo che si genera dallo sviluppo dell’invenzione. Il rischio è il free riding di chi, a pochissimo costo, copia la creazione. Il contro è che quando si brevetta un’invenzione si devono pubblicare tutte le specifiche, il che espone notevolmente l’inventore.
• Creare incentivi alla creatività e all’innovazione: stimolare un’innovazione continua.
• Proteggere gli interessi morali e patrimoniali dei creativi: riconoscere la paternità e l’originalità dell’opera e remunerare il lavoro intellettuale/creativo per dare all’autore indipendenza da committenti.
• Regolare l’accesso a opere creative e tecnologie.
• Promuovere la creatività, la disseminazione e l’applicazione dei risultati per lo sviluppo culturale, sociale, economico.

I diritti di proprietà intellettuale sono, quindi, meccanismi per bilanciare interessi contrapposti: interessi degli autori/inventori, delle imprese (nel recuperare l’investimento), degli intermediari (tra chi produce il bene e chi ne fruisce, quindi rivenditori, società di gestione collettiva come la SIAE, co-autori, piattaforme, utilizzatori professionali come le discoteche…), degli utilizzatori e della collettività (nell’avanzamento della cultura e della conoscenza). Si devono calibrare gli interessi particolari.

Normalmente, diritti di proprietà intellettuale si sostanziano nell’attribuzione al titolare di un diritto d’esclusiva (=sfruttamento esclusivo del bene, ma il titolare può autorizzare o vietare a terzi alcuni usi leciti o illeciti), ma c’è anche altro, come il diritto ad un equo compenso. Questo diritto esclusivo può avere una durata e un contenuto variabile per assecondare gli interessi contrastanti e serve a garantire un controllo sull’uso e lo sfruttamento economico della creazione individuale.

Principali diritti di proprietà intellettuale

• Brevetti: il bene tutelato è l’invenzione, cioè tutti i prodotti e processi in tutti i campi della tecnica. Per essere brevettabili, le invenzioni devono rientrare nell’area del brevettabile, quindi devono essere nuove (=determinare un avanzamento nello stato della tecnica, non devono esservi ricomprese nel momento del deposito del brevetto e non devono già essere di pubblico dominio), e avere carattere inventivo (=soluzione non ovvia, non evidente, ma suscettibile di applicazioni industriali). Sull’invenzione c’è un diritto esclusivo per ogni uso che dura 20 anni non prolungabili, perché poi si vuole che l’invenzione sia utilizzabile anche da terzi. Il diritto esclusivo si ottiene mediante un procedimento di registrazione in uffici nazionali (Ufficio Italiano Brevetti e Marchi) o internazionali, a seconda del territorio in cui si vuole proteggere l’invenzione, e la caratteristica del brevetto è che, una volta concesso, la descrizione dell’invenzione viene resa pubblica. C’è, quindi, un trade off tra esclusiva per 20 anni vs pubblicità dell’avanzamento tecnologico. Alcune imprese decidono di non brevettare un’invenzione, per non doverla rendere pubblica, ma di proteggerla con segreti commerciali, che a livello teorico assicurano all’invenzione una tutela perpetua. Questo, però, espone l’azienda al furto dell’invenzione. Il diritto esclusivo può essere fatto valere erga omnes.
• Marchi: tutelano i segni distintivi che servono a identificare l’origine e la provenienza dei beni e dei servizi contrassegnati da quel marchio. Distinguono i beni di un’impresa da quelli di un’altra, quindi hanno una funzione pro-concorrenziale ma anche di trasparenza (i consumatori non sono indotti in confusione). Oltre alla funzione distintiva, nel tempo si è aggiunta la funzione di una maggior tutela dell’investimento pubblicitario nel rafforzamento del brand, che si realizza soprattutto in una tutela rafforzata per i marchi che godono di rinomanza. Il rischio è l’iper-protezionismo di alcuni marchi a svantaggio di altri più piccoli, come le grandi imprese che a scopo difensivo registrano marchi che non utilizzano al solo scopo di limitare altre aziende. Anche il marchio per essere garantito deve essere registrato, attraverso un processo amministrativo svolto in uffici nazionali (UIBM) o internazionali. La durata del diritto di marchio è di 10 anni, rinnovabile senza limiti perché connaturata all’attività d’impresa. Si vieta a terzi l’utilizzazione di segni identici o simili per prodotti e servizi simili, ma nel caso di marchi di particolare rinomanza si ha anche una tutela nei confronti di beni e servizi dissimili, per evitare agganciamento parassitario alla celebrità del marchio.
• Diritto d’autore e diritti connessi: essi tutelano le opere dell’ingegno di carattere creativo (canzoni, film, arti figurative, articoli scientifici, libri, software, alcune banche dati prevalentemente originali…). I diritti connessi tutelano altre prestazioni connesse, secondo una struttura e un contenuto simile al diritto d’autore, ma con oggetto, non opere di carattere creativo, bensì alcune prestazioni ad esse connesse, per esempio diritti sulle performance degli interpreti ed esecutori, diritti sui generis delle banche dati, diritti del produttore di fonogrammi… si tutela l’investimento del soggetto che compie quell’operazione. L’opera dell’ingegno è la forma espressiva creativa in cui si estrinseca l’idea, mentre l’idea in sé non può essere tutelata. L’opera deve avere carattere creativo, quindi essere espressione della personalità del proprio autore e delle scelte creative uniche del soggetto creatore. Per esempio, una partita di calcio non può essere oggetto di diritto d’autore, perché essa segue le regole del gioco. La soglia della creatività per accedere alla tutela è minima, tanto che la Corte di Giustizia dice che anche 11 parole possono essere tutelate. Non serve una procedura di registrazione e non c’è un ufficio apposito che verifica i requisiti, anzi il diritto nasce automaticamente dalla creazione (a volte fissazione) dell’opera, senza formalità costitutive. Ci sono modi per depositare l’opera (per esempio SIAE) che servono unicamente a fini probatori. I diritti che vengono attribuiti da questa tutela sono, innanzitutto, diritti morali a tutela della personalità dell’autore che sono diritti intrasmissibili, irrinunciabili e inalienabili, si legano solo alla vita dell’autore (anche se alcuni diritti possono essere esercitati dagli eredi, ma sono diritti degli eredi, non si trasmettono per successione). Insieme a quelli morali, vengono attribuiti i diritti patrimoniali, tra cui il diritto esclusivo di riproduzione, di comunicazione al pubblico, di noleggio e di distribuzione.

Strategie di protezione della proprietà intellettuale

Le scelte strategiche di esercizio, gestione e protezione della proprietà intellettuale sono rilevanti: per esempio, in quali territori voglio registrare il mio marchio/proteggere il brevetto? Che segno distintivo scelgo per identificare la mia impresa e i miei beni? È meglio scegliere la brevettabilità oppure i non-disclosure agreement/tutela con segreti commerciali? È meglio concedere licenze a terzi per monetizzare il licensing oppure produrre una tecnologia solo in house? Quali sono le scelte per tutelare il diritto?

Queste scelte, che sono relative a creatività e innovazione, possono essere rappresentate attraverso lo spettro dell’innovazione:

• Ad un estremo abbiamo un’innovazione chiusa: idea tradizionale secondo cui lo sviluppo di un’idea innovativa avviene in house
• All’altro estremo abbiamo l’innovazione aperta: le idee e tecnologie vengono scambiate e interagiscono, secondo un paradigma di apertura. Si collocano qui le strategie di open-licensing e le licenze creative commons (=licenze standard in cui ci sono clausole che consentono a terzi la riutilizzazione di quel contenuto, che il titolare può condividere secondo proprie condizioni)
• Tra gli estremi, abbiamo modelli di innovazione secondo una collaborazione tra due imprese o tra stakeholders. La ricerca dell’innovazione avviene anche tramite risorse esterne all’impresa.

Importanza dei diritti di proprietà intellettuale per l’attività d’impresa

I DPI stimolano la concorrenza dinamica tra le imprese e garantiscono il ritorno economico sugli investimenti in ricerca e sviluppo, nonché il valore di avviamento da essi generato. Valorizzano le imprese che innovano con qualità. Ricompensano i creativi. Creano dei mercati per un’efficiente allocazione delle risorse.

Proprietà intellettuale: disciplina giuridica multilivello

La proprietà intellettuale è una disciplina giuridica multilivello:

• Fonti nazionali
• Fonti internazionali
• Fonti dell’UE

Sulle leggi nazionali, in particolare la Legge sul Diritto d’Autore e il Codice della Proprietà Industriale (per diritti di proprietà industriale, quindi marchi, brevetti e diritti esclusivi su modelli), si sono innestate le fonti internazionali e dell’Unione Europea. Questo significa che le principali fonti nazionali dei diritti di proprietà intellettuale recepiscono gli obblighi posti dai trattati internazionali e dalle fonti dell’UE e disciplinano i diritti con riferimento allo stato italiano.

Fondamentale per questi diritti è il principio di territorialità: un determinato diritto è tutelato secondo le norme di un determinato stato e può essere tutelato entro i confini di quello stato. Questo comporta degli svantaggi perché ci sono tanti regimi di proprietà quanti stati coinvolti, quindi se un soggetto ha necessità di operare su mercati internazionali questo rappresenta una complessità. Infatti, se un brevetto è tutelato in Italia e un’impresa commercializza un bene in Francia, lì l’impresa dovrà ricercare una nuova tutela. Ecco, allora, che sono nate convenzioni internazionali per superare gli svantaggi del principio di territorialità attraverso standard comuni vincolanti per gli stati firmatari. I principali trattati internazionali sono la Convenzione di Parigi per la Protezione della Proprietà Industriale (1883) e la Convenzione di Berna per la Protezione delle Opere Artistiche e Letterarie, poi modificate e integrate, ma fonte di ispirazione per altri trattati, tra cui il trattato Trips. Abbiamo istituzioni internazionali che applicano questo regime internazionale, come le Nazioni Unite (UN), la World Trade Organisation (WTO) e la World Intellectual Property Organisation (WIPO). La disciplina nazionale e quella internazionale della proprietà intellettuale continuano ad esistere anche a seguito dello sviluppo della disciplina dell’Unione Europea: essa è definita livello regionale di tutela delle istituzioni dell’UE, le cui fonti hanno affiancato i trattati internazionali e le fonti nazionali, con l’intento di fare funzionare il Mercato Unico dell’UE. Lo scopo fondamentale del diritto dell’UE è quello di creare un sistema di proprietà intellettuale armonizzato come obiettivo sia economico sia politico. Per questo, abbiamo alcune fonti dell’UE (regolamenti, direttive, sentenze della Corte di Giustizia Europea) che hanno aiutato a interpretare il diritto dell’Unione, che ha, quindi, un impatto sulle norme nazionali.

Diritto d’autore

In passato la rilevanza del diritto d’autore per il marketing era considerata minore, mentre erano più rilevanti altri corpi normativi, come la disciplina sui marchi. Per esempio, non si considerava la creatività pubblicitaria alla pari della creatività artistica. Tuttavia, dopo la digitalizzazione, le nuove modalità di veicolazione del messaggio pubblicitario, di agganciamento dei messaggi pubblicitari, di raccolta dei dati a fini pubblicitari e di circolazione dei contenuti sulle piattaforme social rendono più rilevante l’applicazione del diritto d’autore. Il diritto d’autore è, quindi, importante per:

• Tutela delle opere dell’ingegno in ambito pubblicitario: lo scontro è tra tutela dell’idea pubblicitaria vs tutela dell’espressione pubblicitaria. Quanto le opere dell’ingegno in ambito pubblicitario possono essere tutelate? Non si parla solo di post, storie e contenuti espressi in forma chiara, ma anche di tutta l’attività creativa che ci sta dietro, come lo script, il format… Con la crescente importanza economica di queste attività, tutelare queste opere è sempre più rilevante. Una volta che quest’opera dell’ingegno assume il rango di tutelabile, nascono diritti che possono essere esercitati per evitare copie, prevenire agganciamenti… La digitalizzazione delle opere consente, infatti, una facile inclusione di opere da soggetti terzi (per esempio, mesh-up). Ci sono nuovi modi per veicolare questi contenuti, per esempio usare link nelle pagine: può un’impresa vietare ad altri di apporre un link alla loro pagina per veicolare un messaggio pubblicitario?
• Tutela delle banche dati: ci sono diritti esclusivi che tutelano le compilazioni di dati. Le banche dati sono tutelate dal diritto d’autore quando hanno una struttura creativa e dal diritto esclusivo connesso (diritto sui generis), se c’è stato un investimento rilevante per la raccolta, verifica e presentazione delle informazioni. Questo è importante perché, con le attività di profilazione, vi sono molte raccolte di dati di clienti/consumatori che per un’impresa sono sempre più un asset immateriale importante, eventualmente anche monetizzabile.
• Distribuzione online dei contenuti: essa è sempre più legata ad un modello AD-based, cioè all’agganciamento del messaggio pubblicitario rispetto al mezzo di distribuzione dei contenuti. Per esempio, abbiamo piattaforme che si basano sulla pubblicità come principale fonte di introito. Al loro interno gli utenti fanno veicolare contenuti per comunicare e questa diffusione online genera profitto, perché è veicolo di agganciamento di un messaggio pubblicitario. Il mercato è a due versanti: il rapporto è sia con gli utenti sia con gli inserzionisti. Il modello di business non è nuovo, per esempio anche in quello della TV c’è compravendita degli spazi pubblicitari e l’attenzione dei consumatori è oggetto di scambio. Si forniscono servizi a utenti finali che comunicano e si intrattengono e poi c’è un legame con gli inserzionisti sul mercato pubblicitario. Se questo modello di business non è molto nuovo, comunque vediamo che ora è più penetrante, perché oggi questo modello consente una profilazione più incisiva dei consumatori. Quindi, abbiamo contenuti protetti dal diritto d’autore che circolano e una monetizzazione delle piattaforme per un agganciamento del messaggio pubblicitario a questi contenuti. Qui il diritto d’autore è, quindi, importante perché l’agganciamento pubblicitario ha creato il problema del value gap nei rapporti tra stakeholder: i produttori dei contenuti si lamentano che questa distribuzione online dei contenuti genera reddito per le piattaforme ma non per i produttori: ecco, allora, che l’articolo 15 della nuova direttiva sul diritto d’autore (direttiva Copyright nel Mercato Unico Digitale) ha creato il nuovo diritto esclusivo per la distribuzione online delle pubblicazioni giornalistiche. L’articolo 17 ha, invece, innovato la regolazione della responsabilità delle piattaforme online...