Appunti di lezione di Diritto penale su tentativo e concorso di persone nel reato

Lezione 6 novembre: le forme di manifestazione del reato: tentativo e concorso di persone nel reato

1) Il tentativo

I due elementi cardine della struttura del tentativo sono rappresentati dall'idoneità e dall'univocità.

L'idoneità e l’univocità che si polarizzano rispetto all'esatta perimetrazione del concetto di atti che compongono la struttura obiettiva del tentativo.

Il tentativo è parimenti al concorso di persone una delle due più importanti forme di manifestazione del reato: è un titolo autonomo di reato poiché non bisogna commettere l'errore concettuale di considerare il tentativo una sorta di delitto in versione ridotta o in ogni caso una incompleta fattispecie, ma il tentativo in realtà è una fattispecie completa.

La incompletezza riguarda al più altri profili, ma come fattispecie il tentativo è una fattispecie autonoma.

Il tentato furto, il tentato omicidio sono delle fattispecie che hanno una loro, come dire, ricostruzione, hanno un loro contenuto autonomo e in particolare il tema dell'univocità deve essere considerato non già nella sua dimensione processuale, cosa che spesso si fa, nel senso che l'univocità non ci deve servire per ricostruire la prova del fatto idoneo ma è un elemento autonomo.

Con questo voglio dire che l'idoneità e l'univocità rappresentano degli elementi che hanno una loro intrinseca autonomia, infatti se io fermo un soggetto che è in possesso di strumenti atti a scassinare una porta, io non posso contestare il tentativo di furto dell'appartamento se io rinvengo il soggetto nell'androne del portone perché se il palazzo ha più appartamenti non possiamo determinare che avrebbe il soggetto derubato un appartamento in particolare, noi potremmo dire che ci sono tutte le condizioni ma mancherebbe il momento dell'univocità e questo naturalmente vale anche per altre ipotesi.

In particolare l'idoneità noi la dobbiamo considerare in una duplice prospettiva: nella prospettiva di individuarne il concetto e nella prospettiva di individuarne l'accertamento, quindi l'idoneità porta con sé 2 domande: che cosa è e come si accerta.

Che cos'è l'idoneità?

L'idoneità viene interpretata o meglio è stata interpretata nel corso degli anni di volta in volta come probabilità, come possibilità, come causalità per cui si dice che un atto è idoneo se nel suo sviluppo è possibile che si realizzi l'evento, è possibile che porti a compimento l'iter o secondo altri perché il fatto sia idoneo esso deve essere causalmente collegabile con l'evento.

Di queste tre teorie quella che senz'altro è da preferire è la teoria che ricostruisce il concetto di idoneità in termini di probabilità, quindi un atto è idoneo quando sul piano della probabilità il suo sviluppo realizzerà la fattispecie quindi il suo sviluppo come atto si materializzerà in quello più ampio di azione riuscendo proprio a descrivere, si dice scientificamente, la tipicità oggettiva della fattispecie.

È molto plastica l'idea che un autore fa del tentativo quando propone l'immagine di una sequenza cinematografica in cui interrompo la proiezione in particolare rispetto ad alcuni fotogrammi in modo da poter dire che a questo livello sta per realizzarsi il tentato omicidio ad esempio.

Questa immagine è plastica perché il problema del tentativo evoca in sé innanzitutto la risoluzione di un primo grosso e più importante problema concernente l'inizio dell'attività punibile.

Questo problema è importante ed è determinante dal momento che l'inizio dell'attività punibile segna il passaggio da una fase preparatoria ex sé irrilevante rispetto ad una fase esecutiva.

Tanto è vero che il codice Zanardelli, codice di grande importanza e di grande apertura, distingueva tra atti preparatori e atti esecutivi e diceva che il tentativo è quando si realizzano gli atti esecutivi.

Il codice Rocco del ‘30 non ha recepito questa impostazione però per superare l'enpasse di individuare l'esatta rilevanza degli atti ha utilizzato gli elementi dell'idoneità e dell'univocità.

Vi spiego con un esempio: se io acquisto un'arma e magari sono sottoposto ad indagini, la polizia è già sulle mie tracce eccetera e si viene a sapere che io sto procurandomi l'arma e vengo bloccato mentre sto acquistando l'arma in quel momento anche se è ben chiaro che io l'arma l'ho acquistata in funzione di commettere un qualcosa è chiaro che non mi può essere contestato il tentativo di omicidio perché l'acquisto dell'arma è una fase così arretrata, così preparatoria rispetto alla esecuzione che io devo fare di quell'arma che noi ci troviamo al di qua, cioè ci troviamo nella fase degli atti preparatori, naturalmente il fatto comunque rileverà penalmente nel senso che mi si potrà contestare la detenzione di arma illecita e via dicendo, però anche se io per avventura dalle indagini, dalle rivelazioni di un collaboratore di giustizia, da intercettazioni telefoniche so che si sta preparando a commettere un determinato reato se si interviene in questa fase noi non possiamo elevare al soggetto la contestazione di tentato omicidio dal momento che è una fase troppo arretrata rispetto alla fase di inizio dell'esecuzione che avverrà più avanti e questo non perché l'acquisto dell'arma, il procacciarsi l'arma è sicuramente una attività completa nella prospettiva della contestazione di porto o acquisto o dete