Appunti completi di Diritto penale

Corso di diritto penale parte generale

Prof. Ruga Riva, Università degli Studi Milano Bicocca

Facoltà di giurisprudenza, A.A. 2022-2023

I. Problemi e principi del diritto penale

1. Principi e legittimazione

Che cos’è il diritto penale?

Il diritto penale è quell’insieme di norme che puniscono atti considerati reati, in quanto pericolosi per la convivenza sociale, attraverso sanzioni. La norma penale si divide infatti in:

• Precetto: consiste in un divieto (es: non rubare) o più raramente un comando (es: obbligo di prestare soccorso)
• Sanzione: consiste nella pena minacciata per la violazione del precetto.

Le sanzioni sono tutte delle misure che incidono sulla libertà personale, con una limitazione della stessa che può essere:

• Diretta: reclusione o detenzione
• Indiretta: multa o ammenda

Oltre alla sanzione in sé, il processo penale causa anche uno stigma sull’imputato (marchio indelebile) derivante dal solo fatto di esser essere imputato in processo penale, che aggrava la sanzione incidendo sulla reputazione sociale del soggetto.

Detto ciò, si nota come il criterio adottato per definire il diritto penale è diverso da quello adottato per le altre grandi partizioni dell’ordinamento giuridico, definite avendo riguardo ai campi di materia che ne costituiscono l’oggetto di disciplina. Diversamente, il diritto penale comprende qualsiasi materia, che può divenire materia penale nel momento in cui per la sua disciplina si faccia ricorso alla sanzione della pena. Ne consegue anche che il diritto penale non ha un ambito di applicazione separato dagli altri sistemi di diritto: c’è un grande spazio a sovrapposizioni e interferenze.

Quando nasce il diritto penale moderno?

Il concetto di punire è insito nell’uomo e esiste da quando esiste l’uomo, anche perché necessario per garantire la convivenza sociale. Ma per secoli, anzi millenni, è stato fortemente imperniato su regole morali e religiose, la cui violazione portava a pene molto invasive sul piano del diritto. Si pensi al reato di bestemmia, che si puniva bruciando la lingua.

Si può dire che il diritto penale per come lo intendiamo ora sia nato con la separazione tra morale e diritto, tra precetti religiosi e regole penali, e dunque con la nascita dello Stato laico. Quando, cioè, è nato il principio di legalità, con cui la norma giuridica è diventata autonomamente giuridica emancipandosi dalla morale.

Ciò non vuol dire che in assoluto reato e peccato non possono coincidere, ma che la corrispondenza non è automatica. Anzi, persistono comunque molti punti di contatto, anche derivanti dal fatto che il diritto è figlio della nostra società e dunque specchio della nostra mentalità. Ad esempio, il reato di omicidio e di furto sono sia reato che peccati per la religione. D’altra parte, fatti come l’adulterio (nel ’68), il concubinato (nel ’69), la bestemmia (nel ’99) sono stati depenalizzati in una prospettiva di emancipazione del diritto dalla religione. La bestemmia resta un illecito amministrativo, decisamente meno grave, non tanto per la sanzione in sé (sempre una somma di denaro), ma per il suo significato sociale.

Altra caratteristica che il diritto penale moderno porta con sé è lo spostamento del bersaglio della pena dal corpo all’anima: in passato erano frequentissime le pene fisiche e corporali, volte a infliggere dolore fisico; ora, la pena va invece a incidere sulla libertà personale.

Perché punire?

• Vendetta e retribuzione: la pena è unicamente una punizione per quello che si è fatto. Guarda al passato, basandosi sull’atto commesso, che va punito proprio perché è stato commesso. È una visione più antica e istintiva di diritto penale, che risponde alla rabbia e indignazione sociale derivante dalla commissione di un reato. Negli ordinamenti moderni, infatti, l’idea di pena come vendetta è stata abbandonata, anche se di fatto all’interno della società la pena soddisfa spesso ancora questo istinto: i consociati trovano conforto in uno Stato che punisce chi si rende colpevole di azioni intollerabili per la coscienza sociale. La trasposizione più radicale della retribuzione è la legge del taglione, una punizione simmetrica e contraria rispetto al male inflitto.
• Prevenzione: guarda al futuro, nell’ottica non di punire l’atto commesso, ma evitare che venga commesso o ricommesso. In particolare:
  • Prevenzione generale positiva o orientamento culturale: orienta i comportamenti dei consociati indicando quali sono quelli scorretti in base alla concezione di società che si vuole realizzare, e d’altra parte promuovendo dei valori opposti.
  • Prevenzione generale negativa: distoglie i consociati, intimidendoli, dalla tentazione di compiere il reato prima che esso venga compiuto, per non incorrere nella pena. Ha quindi una funzione deterrente, agendo a monte, prima del reato.
  • Prevenzione speciale: mira al reinserimento sociale di coloro che hanno commesso un reato, è una pena rieducativa invece che punitiva. Nei casi di impossibilità di rieducare, allora la pena tenderà a una funzione di neutralizzazione del soggetto, ad esempio con l’ergastolo, che lo rende fisicamente impossibile di commettere altri reati.

Nel nostro ordinamento, la funzione della pena è esplicitata dall’Art. 27 Cost.

Art. 27, 3º co., Cost.: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”

Problematico in questo senso è l’ergastolo, ancora presente nel nostro ordinamento, anche se limitato a pochi reati di estrema gravità. Esso sarebbe, infatti, contrario alla rieducazione, siccome si basa proprio sul rendere impossibile al soggetto di reinserirsi nella società. Va tuttavia detto che la legge stabilisce che i minori non possono essere condannati all’ergastolo, visto che la loro personalità è ancora in sviluppo e dunque possono cambiare, e che anche gli ergastolani possono vedersi garantite determinate libertà dopo determinati anni di condotta positiva in carcere.

Qual è il fondamento del diritto di punire?

Beccaria: tutelare l’interesse e la libertà generale dalle usurpazioni di libertà particolari. Nel contratto sociale, ognuno cede una parte della propria libertà per vedersi la rimanente parte tutelata e garantita dallo Stato. Quando qualcuno vuole riappropriarsi della libertà ceduta, ledendo quindi la libertà altrui, lo Stato ha il dovere di intervenire per impedire questa usurpazione.

2. Nozione di reato

Definizione formale: delitti e contravvenzioni

Si definisce reato qualsiasi comportamento a cui l’ordinamento ricollega determinate sanzioni principali. L’art. 17 c.p., sulle pene principali, classifica i reati in due tipi proprio sulla base della pena: delitti e contravvenzioni.

Reclusione e arresto, come multa e ammenda, sono di fatto la stessa cosa: l’effetto è in entrambi i casi o la detenzione in carcere per determinati anni o la sanzione pecuniaria di una determinata cifra. Ciò che cambia sono i criteri che regolano i due tipi di sanzioni.

• Punito anche il tentativo
• No tentativo
• Di norma vengono puniti solo se dolosi. I delitti colposi solo quando sono espressamente previsti dalla legge
• Punite sia per dolo che per colpa
• Termini di prescrizione maggiori
• Termini di prescrizione minori
• Recidiva, misure cautelari personali
• No misure cautelari personali

Quanto alle differenze sostanziali:

• Violano diritti fondamentali, dunque sono considerati mali in sé
• C.d. “reati di polizia”, cioè reati considerati tali perché ledono l’ordine pubblico, dunque la loro penalizzazione ha lo scopo di regolamentare la vita associata

Es: omicidio

Es: guida in stato di ebrezza

Dove si trovano i reati?

• Nel codice penale: libro II sui delitti, libro III sulle contravvenzioni;
• Nei testi unici che disciplinano materie specifiche. Es: testo unico sulla sicurezza sul lavoro, sull’ambiente
• Nelle leggi speciali

Il nostro codice penale è ancora quello Fascista (anni 30), seppur abbia subito molte modifiche volte soprattutto a eliminare reati di derivazione fortemente fascista o ad alleggerire le pene per altri.

Per poterlo integrare, cioè per disciplinare nuovi reati, l‘Art. 3-bis c.p., introduce una riserva di codice penale:

Art. 3-bis c.p.: “Nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell'ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia”

Questa disposizione è stata introdotta per dare maggiore coerenza, certezza e conoscibilità all'ordinamento penale. Se così non fosse, verrebbe meno lo stesso scopo della pena: essa finirebbe che essere solamente un modo per fare del male a un soggetto che ha commesso un atto criminoso senza neanche saperlo. Viceversa, la conoscibilità garantisce innanzitutto la funzione deterrente della pena, e inoltre assicura la correttezza e la giustizia della stessa.

Differenze con altri illeciti

• Illecito penale: sanzione della reclusione/arresto, multa/ammenda, con fini afflittivi, cioè di fare male.
• Illecito civile: obblighi risarcitori generali ex art. 2053 c.c. o speciali, mirati a garantire il risarcimento, la riparazione del danno
• Illecito amministrativo: sanzioni pecuniarie diverse da quelle penali o limitazioni dei propri diritti, mirate a garantire il rispetto della disciplina che regola una determinata attività.

È chiaro che la differenza tra illeciti sta nella tipologia formale di sanzione, che comporta l’applicazione di regole diverse e di principi costituzionali diversi. Va comunque detto che uno stesso fatto può integrare illeciti di varia natura, a seconda del livello di gravità. Ad esempio, la guida in stato di ebbrezza è un illecito amministrativo per tassi alcolemici bassi, mentre è un illecito penale per tassi più alti. D’altra parte, sono frequenti le interferenze tra illeciti diversi, che si hanno quando l’ordinamento reagisce a uno stesso fatto considerandolo sia reato, e prevedendo cioè delle sanzioni penali, sia illecito civile o amministrativo.

Definizione sostanziale

Introdotta dalla CEDU, per evitare la c.d. “truffa delle etichette”, ovvero il rischio che il legislatore etichetti come non penale una sanzione che di fatto ha tutte le caratteristiche di gravità e afflizione del diritto penale.

Si basa su tre criteri attraverso i quali si può determinare quali misure hanno natura sostanzialmente penale, espressi nella sentenza Engel del 1976:

• illecito nel diritto interno: si deve verificare un fatto che l’ordinamento interno considera illecito penale;
• natura dell’illecito e conseguente funzione della sanzione prevista: deve avere scopo preventivo e repressivo, non di reintegrazione del danno;
• gravità della sanzione, che però non deve necessariamente essere privativa della libertà personale.

Oggetto del reato

Per poter essere considerata reato, una azione deve essere:

• Fatto esterno: non punibilità delle mere intenzioni;
• Fatto dannoso o pericoloso per tangibili interessi individuali o collettivi, offensivo di un bene giuridico. Il bene giuridico è un interesse o un valore tutelato dall’ordinamento in ragione della sua importanza sociale (vita, salute, patrimonio, ambiente, concorrenza);
• Fatto che costituisce la violazione della legge, non di precetti religiosi o morali. Ciò comunque non vuol dire totale indifferenza per i valori morali e religiosi, ma solo che il diritto penale non deve essere il braccio armato di una determinata morale e dunque non deve essere automatica e necessaria la corrispondenza tra regola morale e regola penale.

Del resto:

• ci sono leggi che tutelano la libertà religiosa e il sentimento religioso
• molti dei principi su cui si fonda il diritto penale sono derivati dalla morale dominante della società, anche sulla base della funzione di promozione generale del diritto penale

3. Nozione di pena

Le fasi della pena

• Minaccia

È la fase in cui la pena agisce a monte, esplicando la sua funzione deterrente di prevenzione generale negativa. La pena deve quindi essere determinata a priori, e deve essere sufficientemente grave da intimidire, ma non eccessivamente per principi di giustizia.

• Inflizione

È la fase in cui il giudice arriva con sentenza a infliggere la pena minacciata, dopo aver accertato il reato e commisurando la pena. In particolare, la commisurazione deve avvenire entro la c.d. cornice edittale, ovvero il minimo e il massimo stabilito dalla legge. All’interno di questa cornice, il giudice potrà commisurare discrezionalmente la pena in base a diversi fattori, come l’intenzionalità, la commissione di altri reati in passato, la volontà di retribuire piuttosto che di rieducare.

Vi sono poi alcune pene fisse, per cui non è prevista una cornice edittale, ma la pena è precisamente determinata a priori dalla legge. Questo apre problemi, anche a livello costituzionale, circa l’effettiva garanzia di uguaglianza che questo tipo di pene danno, visto che non viene lasciata la possibilità di adattare la pena al caso specifico.

• Esecuzione

È la fase in cui la pena fa il suo corso effettivo, adempiendo alla sua funzione retributiva, rieducativa, neutralizzativa.

Misure di sicurezza: il sistema del doppio binario

Le misure di sicurezza sono degli strumenti posti dal codice Rocco al fine di neutralizzare i soggetti pericolosi, quindi allo scopo di difendere l’ordinamento contro il pericolo che determinate persone possano commettere altri reati. Sono quindi misure che, a differenza delle pene che puniscono il fatto commesso, guardano al futuro più che al passato. Il concetto che sta alla base è stato ereditato dalla scuola positiva (Lambrosi, Ferri, Garofano), secondo la quale ci sono soggetti che sono, per fattori sociologici e genetici, naturalmente più inclini alla delinquenza, e dunque costituiscono un pericolo sociale da neutralizzare.

La loro coesistenza con le pene, dalle quali si distinguono affiancandosi, ha dato vita al sistema sanzionatorio del doppio binario che caratterizza il nostro ordinamento penale, che in questo modo raddoppia la sua capacità repressiva agendo su due fronti diversi.

Questo doppio binario non implica che in ogni caso di reato al colpevole venga assegnata sia la pena che la misura di sicurezza: le due misure sono indipendenti e la loro assegnazione va valutata dal giudice caso per caso. In particolare si può avere:

• Solo la pena, che segue a una sentenza di condanna del soggetto imputabile: si ha perciò quando il soggetto ha commesso un reato per cui va punito, ma non viene considerato pericoloso per il futuro, dunque non va neutralizzato;
• Pena + Misura di sicurezza: per il soggetto imputabile e semimputabile, qualora sia considerato colpevole di reato e anche pericoloso. In caso di cumulo tra m.s. e pena, si sconta prima la pena e poi la m.s.;
• Solo la misura di sicurezza, che segue a una sentenza di proscioglimento del soggetto non imputabile: si ha quando il soggetto non è punibile per un fatto commesso, ma viene considerato pericoloso tanto da rendere necessaria la misura di sicurezza.

Infatti, l’Art. 202 c.p. stabilisce che queste misure possono essere applicate soltanto a:

• le persone socialmente pericolose
• che hanno commesso un fatto preveduto dalla legge penale come reato. Per i maggiorenni qualsiasi reato, mentre per i minorenni solo i delitti più gravi, ovvero quelli puniti con una pena di almeno 9 anni nel massimo, più il furto aggravato, la rapina, l’estorsione e lo spaccio di armi e stupefacenti; in alcuni casi è anche richiesta la prognosi che attesti l’infermità mentale.
• o che hanno commesso un fatto NON reato, ma al quale la legge penale ricollega la possibilità di applicare la misura di sicurezza. Si fa qui riferimento ai c.d. quasi reati, come il tentativo di reato pensato ma impossibile o l’istigazione a commettere un reato.

Sulla definizione di persona socialmente pericolosa, l’Art. 203 c.p. sancisce che è tale una persona, anche se non imputabile o non punibile, che è probabile che commetta nuovi reati, qualità da valutarsi dal giudice sulla base delle circostanze indicate nell'articolo 133. Secondo l’Art. 133 c.p., il giudice deve valutare la capacità a delinquere del soggetto sulla base di:

• i motivi a delinquere
• il carattere e la salute mentale del reo;
• i precedenti penali e giudiziari e la condotta e dalla vita del reo antecedente al reato;
• la condotta di vita contemporanea o susseguente al reato;
• le condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

Classificazione delle misure di sicurezza

• Personali
  • Detentive
    • Colonia agricola o casa di lavoro
    • Ricovero in una casa di cura per i seminfermi
    • Ricovero nelle REMS (o OPG, ospedale psichiatrico giudiziario) per gli infermi di mente
    • Collocazione in comunità per i minori
  • Non detentive
    • Divieto di frequentare determinati luoghi
    • Libertà vigilata
    • Divieto di soggiorno in Comuni o Provincie
    • Espulsione dello straniero dallo Stato
• Patrimoniali: colpiscono le cose, ex art 236 c.p.
  • Cauzione di buona condotta, ormai in disuso