Appunti di Diritto processuale penale II (aggiornato alla riforma Cartabia)

Procedura penale

Le misure precautelari

In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.

L’autorità giudiziaria legittimata all’applicazione delle misure coercitive è soltanto il giudice (art.279): il pubblico ministero può avanzare la richiesta di provvedimento restrittivo ma non ha di regola il potere di disporlo; che l’eccezionale potere di adottare provvedimenti restrittivi compete alla polizia giudiziaria.

In questo schema si comprende che il pubblico ministero, avulso dalla situazione di immediatezza in cui opera la polizia giudiziaria, non abbia il potere di disporre l’arresto in flagranza, mentre si giustifica soltanto con ragioni di opportunità il fatto che il pubblico ministero conservi un potere di fermo dell’indiziato di delitto.

Arresto in flagranza

I provvedimenti provvisori rientranti nell’art.13 co.3 Cost. e disciplinati dal codice sono essenzialmente due:

• Arresto in flagranza: L’arresto come istituto processuale si risolve in una misura restrittiva della libertà personale provvisoriamente adottata a non iudice in base a presupposti e condizioni diversi da quelli richiesti per l’adozione delle misure cautelari personali.

Il che spiega, da un lato, lo stretto ambito temporale di efficacia e la caducazione ope legis, la tassatività dei casi e l’eccezionale situazione di necessità e di urgenza che giustifica l’intervento della polizia giudiziaria o addirittura di un privato; dall’altro, che l’autonomia di disciplina non impedisce l’affiorare del contenuto sostanziale dell’istituto agli effetti di varie norme come quelle sulla determinazione della pena e la riparazione per ingiusta detenzione.

Normale presupposto dell’arresto è la flagranza, concetto di cui l’art.382 c.p.p. dà una definizione autentica: è in stato di flagranza chi viene colto nell’atto di commettere il reato ovvero chi, subito dopo il reato, è inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altre persone ovvero è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima.

Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza. A seguito della legge 88 del 2003 si considera in stato di flagranza chi venga arrestato entro le trentasei ore dal fatto sulla base di documentazione video-fotografica inequivoca nel ricollegare il fatto all’autore di reati di violenza in occasione o a causa di manifestazioni sportive.

Il legislatore ha qui abbracciato una definizione ampia di arresto in flagranza di reato, rispetto a quanto previsto dal codice previgente, basato sulla distinzione tra flagranza e quasi flagranza. Per quanto riguarda l'arresto (obbligatorio o facoltativo), requisito principale è che l'autore del fatto sia colto in flagranza, la quale, ai sensi della presente norma, consiste nell'essere colto nell'atto di commettere il reato ovvero chi, subito dopo, viene inseguito dalla polizia giudiziaria, dalla persona offesa o da altri, oppure con indosso cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia appena commesso il reato.

Verificandosi questo presupposto, l’arresto può essere obbligatorio o facoltativo. Destinatari dell’obbligo come della facoltà dell’arresto è la polizia giudiziaria, in quanto longa manus dello Stato incaricata di svolgere una serie di funzioni di estremo rilievo sostanziale e processuale.

L’arresto di colui che è colto nell’atto di commettere un reato concretizza, in particolare, le funzioni di impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori e di ricercarne gli autori in quanto l’arresto sortisce l’effetto di mettere a disposizione dell’autorità giudiziaria un soggetto nei confronti del quale sussiste un fumus commissi delicti particolarmente concreto.

Le ragioni che giustificano questa anticipazione dei provvedimenti cautelari di competenza giurisdizionale sono rappresentate dall’urgenza di una valutazione che, in condizioni di normalità, competerebbe al giudice ed alla necessità di salvaguardare con immediatezza beni e valori lesi o posti in pericolo all’arrestato.

L'arresto obbligatorio

L’arresto è obbligatorio per la polizia giudiziaria in casi tassativi nei quali si pongono “speciali esigenze di tutela della collettività”.

L’art.380 c.p.p. delinea i casi di arresto obbligatorio alla luce di due criteri: la gravità del delitto (non è possibile per le contravvenzioni) e l’altro in relazione al nomen iuris o a categorie da reato. Il comma 1 avente carattere di norma generale prevede l’arresto obbligatorio “di chiunque è colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a vent’anni”.

L'arresto facoltativo

La misura precautelare dell’arresto può essere rimessa alla valutazione discrezionale di colui che interviene a tutela della legalità violata: l’arresto in flagranza da parte del privato è facoltativo nei casi in cui è obbligatorio per la polizia giudiziaria purché si sia in presenza di delitti perseguibili d’ufficio.

Al di fuori dei casi previsti dall’art.380 c.p.p., l’arresto in flagranza non è consentito: questa regola, che esprime il favor libertatis, conosce una deroga soltanto se la misura è giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto. Chiamata a questa valutazione è la polizia giudiziaria che deve farsi carico di esaminare se, in aggiunta alla particolare evidenza dell’illecito, sussistano concrete e qualificate esigenze di tutela della collettività.

Regola generale è che l’arresto è facoltativo nei confronti di “chiunque è colto in flagranza di un delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni ovvero di un delitto colposo per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni”.

La seconda categoria di delitti che consentono l’arresto è rappresentata da un’elencazione tassativa di fattispecie quasi tutte già rientranti nel criterio quantitativo del primo comma dell’art.381 c.p.p. I soggetti arrestati in flagranza di reato o sottoposti a fermo di indiziato di delitto sono sottoposti a prelievo di campioni biologici nei casi e modi previsti dalla legge 85 del 2009.

Sia per i casi di arresto obbligatorio che per quelli di arresto facoltativo vale il divieto di arresto in determinate circostanze, quando il fatto appare compiuto in presenza di talune cause di giustificazione o di una causa di non punibilità.

Il fermo di indiziato di delitto

Il fermo viene disposto dal pubblico ministero e, prima che tale magistrato abbia assunto la direzione delle indagini, dalla polizia giudiziaria.

In base all’art.384 c.p.p. “Anche fuori dei casi di flagranza, quando sussistono specifici elementi che, anche in relazione alla impossibilità di identificare l'indiziato, fanno ritenere fondato il pericolo di fuga, il pubblico ministero dispone il fermo della persona gravemente indiziata di un delitto per il quale la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a due anni e superiore nel massimo a sei anni ovvero di un delitto concernente le armi da guerra e gli esplosivi o di un delitto commesso per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell'ordine democratico”.

Poiché detto pericolo è reso concreto dal possesso di documenti falsi, l’istituto va coordinato con il “fermo per identificazione personale” che consente accertamenti con prelievo di materiale biologico e una disponibilità della persona da identificare per non oltre ventiquattro ore.

Presupposto per il fermo è la presenza congiunta dei seguenti requisiti:

• Fumus comissi delicti (gravi indizi di colpevolezza)
• Gravità del delitto per il quale esistono già indizi a carico (desumibile dalla pena edittale secondo gli stessi criteri previsti per l’arresto in flagrante)
• Pericolo concreto di fuga
• Non è richiesto lo stato di flagranza, ma ove flagranza vi sia, può esservi sovrapposizione tra la disciplina del fermo e dell’arresto.

La ratio dei provvedimenti provvisori (arresto e fermo) è quella di consentire l’intervento del giudice senza che il tempo necessario venga a pregiudicare la tutela della collettività: la garanzia della libertà personale impone che detto intervento avvenga in tempi brevissimi predeterminati dalla legge, pena la caducazione automatica.

Entro quarantotto ore, il pubblico ministero deve richiedere la convalida del provvedimento provvisorio, pena l’inefficacia dello stesso, al giudice del luogo di adozione della misura precautelare o al giudice del dibattimento nel caso di giudizio direttissimo. Entro quarantotto ore dalla richiesta, il giudice fissa l’udienza di convalida, dandone avviso al pubblico ministero e al difensore.

In una fase del procedimento coperta dal segreto, il pubblico ministero è tenuto a indicare i motivi della misura precautelare, ma anche trasmettere gli elementi su cui si fondano le richieste in ordine alla libertà personale (compresi anche gli elementi a favore dell’indagato). All’udienza in camera di consiglio partecipa necessariamente il difensore: in quella sede l’arrestato/fermato viene interrogato salvo suo rifiuto.

Il giudice deve accertare la legittimità della misura precautelare e può poi decidere di confermare con ordinanza che l’intervento provvisorio è avvenuto secondo la legge, il che non per forza implica il permanere della misura restrittiva. Infatti, il giudice è chiamato anche ad accertare se non esistano i presupposti di una misura coercitiva. L’ordinanza sull’applicazione delle misure precautelari è impugnabile davanti al tribunale o direttamente in Cassazione.

Le misure cautelari

Per quanto il valore dominante sia la libertà personale, l’art.272 c.p.p. considera con pari dignità anche le altre libertà costituzionalmente garantite ponendo un principio di legalità rafforzato con riguardo non solo alle misure coercitive, ma anche alle misure interdittive, entrambe riconducibili al genus delle misure cautelari personali.

Valevoli per tutte le misure cautelari personali sono anche le condizioni generali di applicabilità stabilite dall’art.273 c.p.p.: quale che sia il carattere afflittivo della misura che si intende applicare, e quando anche la misura incida marginalmente sulla libertà della persona, nessuno può esservi sottoposto se a suo carico non sussistano gravi indizi di colpevolezza (fumus commissi delicti).

Sul criterio di valutazione di “gravi indizi di colpevolezza” si fa riferimento all’art.273 c.p.p. co.1 bis: “Nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza si applicano le disposizioni degli articoli 192, commi 3 e 4, 195, comma 7, 203 e 271, comma 1.” Non è tuttavia consentita un’equiparazione del concetto di gravi indizi a quello di prova, richiedendo per l’emissione di una misura cautelare quanto necessario per la pronuncia di una sentenza di condanna.

Fondamentale è anche il secondo comma che esige che non possa imporsi una misura cautelare nei confronti del soggetto che ha agito in presenza di una causa di giustificazione: tutti quei casi in cui è impossibile che sopravvenga una condanna.

Si dividono in misure cautelari personali (attengono alla persona) che possono essere coercitive (tra cui la custodia cautelare in carcere) che limitano la libertà personale oppure interdittive (ad esempio il divieto ad esercitare una determinata attività) e reali (si riferiscono a cose) che possono essere il sequestro conservativo (già di natura civilistica) oppure il sequestro preventivo nelle sue forme impeditiva e quella legata al tema della confisca.

Le misure cautelari devono rispettare il principio di proporzionalità: al giudice spetta un’attenta analisi del caso concreto rispetto al periculum che si vuole combattere. Non devono avere alcuna natura punitiva (inteso come pena e accertamento del fatto) perché si tratta di un istituto di natura processuale che permette, con un procedimento incidentale, se sussistono gravi indizi di colpevolezza, di limitare la libertà dell’indagato/imputato.

Essendo il processo penale italiano particolarmente lungo, può accadere che si applichino le misure cautelari per molti anni in attesa di giudizio. Il male processuale che questo meccanismo ha creato è che il procedimento incidentale diventa sempre più centrale rispetto a quello principale e ha conseguenze dirompenti in quest’ultimo.

Le misure cautelari sono generalmente accompagnate da due parametri: “fumus commissi delicti” (dubbio forte di potenziale responsabilità del soggetto) e “periculum libertatis” (non imporre una limitazione della libertà al soggetto comporta un rischio, un pericolo).

Nel processo penale italiano sono individuati, dall’art.274 c.p.p., tre pericula degni di attenzione:

• Pericolo di genuinità per la raccolta della prova (il soggetto può determinare un rischio nella raccolta di elementi probatori contro di lui): La norma impone al giudice di indicare in motivazione la mancanza di alternative all’adozione della misura e le ragioni che in concreto fanno temere il c.d. inquinamento probatorio. L’inconsistenza delle circostanze di fatto che danno concretezza al pericolo di inquinamento probatorio, determina la nullità rilevabile d’ufficio del provvedimento restrittivo adottato.
• Pericolo di fuga: Quando l’imputato si è dato alla fuga o sussiste concreto e attuale pericolo che egli si dia alla fuga, sempre che il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena superiore a due anni di reclusione (perché in tal caso potrebbe ottenere il beneficio della sospensione condizionale della pena).
• Pericolosità sociale: Il giudice dispone la misura cautelare quando per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali, sussiste il pericolo concreto e attuale che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede.

Se il pericolo riguarda la commissione di delitti della stessa di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

Avendo a disposizione misure coercitive e misure interdittive ed essendo queste due categorie composite, il giudice dovrà tener conto della specifica idoneità di ciascuna misura in relazione alla natura ed al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto.

Tra i criteri di scelta vi è quello della proporzionalità, ad evitare che misure oltremodo afflittive vengano applicate nell’indiziato di fatti non gravi e destinatari di sanzioni contenute: principio che, affermato già con riguardo alle esigenze cautelari, indica come l’obiettivo dell’accertamento della responsabilità penale non debba essere perseguito con costi personali devastanti ove la fattispecie concreta non lo meriti.

L’art.275 co.2 bis impone al giudice di valutare non solo la situazione esistente al momento della richiesta della custodia cautelare, ma anche la persona che verosimilmente sarà irrogata al termine del processo, escludendo in via generale che la previsione di una condanna a pena sospendibile condizionalmente o a pena non superiore a tre anni sia compatibile con la misura cautelare carceraria e che quindi quest’ultima sia proporzionale alla gravità del caso. La prognosi giudiziale deve specificamente vertere sulla previsione che “il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati”.

Importante è che la custodia cautelare sia extrema ratio, una misura eccezionale a cui si fa ricorso soltanto quando le altre misure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativamente, risultino inadeguate, il che equivale a difesa dell’inviolabilità della libertà personale e a pretesa di un particolare impegno giudiziale nel motivare il provvedimento di adozione.

Inoltre, l’art.275 co.2 bis impone il divieto di custodia cautelare ove il giudice richiesto dell’applicazione di tale misura ritenga che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni di reclusione. Regola che non viene applicata in presenza di alcuni delitti (incendio boschivo, maltrattamenti in famiglia, atti persecutori, furto in abitazione con strappo). Parimenti la custodia carceraria prevale sui ritenuti possibili arresti domiciliari in mancanza di un luogo rispondente ai requisiti.

A seguito di interventi vari, la pericolosità è assolutamente presunta quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli articoli 270, 270 bis e 416 bis del Codice penale (associazioni sovversive, ...)