Appunti di Diritto processuale penale B - Investigazioni difensive

Corso di

DIRITTO PROCESSUALE PENALE B

Dal manuale “Manuale di procedura penale” di P. Tonini e C. Conti

Capitolo 3

L’INVESTIGAZIONE

DIFENSIVA

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3. L’INVESTIGAZIONE DIFENSIVA

IL DIRITTO DI DIFENDERSI MEDIANTE PROVE

Il diriNo di difendersi mediante prove

La scelta del sistema accusatorio ha comportato conseguenze rilevan' in tema di prova. In de>o sistema, la

prova non è monopolio del giudice: le par' hanno autonomi poteri nel momento della ricerca, richiesta,

ammissione e assunzione della prova. Il giudice non ha il potere di ricercare le prove né, di regola, di amme>ere

i mezzi di prova d’ufficio. Le par' (tu>e, sia quella pubblica, sia quelle private) hanno quello che è stato

incisivamente definito “il diri9o alla prova”. Per poter funzionare corre>amente, il sistema accusatorio deve

consen're l’inves4gazione difensiva, ossia deve perme>ere ai difensori delle par' private di:

ricercare le prove sulle quali possono basare le proprie richieste;

Ø valutare fino a che punto gli elemen' raccol' possano essere u'lizza' vantaggiosamente;

Ø vagliare la credibilità della fonte e l’a>endibilità dell’elemento di prova che sia stato individuato;

Ø gius'ficare al giudice la necessità che sia ammesso il rela'vo mezzo di prova.

Ø

Gli ordinamen' che hanno accolto i sistemi processuali di 'po accusatorio hanno riconosciuto al difensore il

potere di compiere inves'gazioni. Solo nel 2000, l’ordinamento italiano è pervenuto ad un’espressa disciplina

legisla4va delle inves4gazioni difensive. Il legislatore si è mosso sull’onda della revisione cos'tuzionale, che ha

introdo>o nell’art. 111 i principi del giusto processo.

IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELLE INDAGINI DIFENSIVE

Il fondamento cos5tuzionale delle indagini difensive

Gli organi pubblici non sono in grado di svolgere le indagini necessarie a tutelare il diri9o di difesa:

Sono obera' di lavoro;

Ø In un processo di 'po diale<co, non spe>a a loro il compito di valutare quali elemen' devono essere ricerca'

Ø per accertare quei fa< che la parte privata ha interesse a chiarire.

In un sistema che accoglie la separazione delle funzioni, il difensore è l’organo che meglio di tu< può valutare,

ad esempio, quali prove sono le più indicate per dimostrare l’esistenza di un fa>o affermato da una parte privata

e quali domande devono essere rivolte ad un tes'mone per chiarire se egli è a>endibile.

Numerosi sono i principi cos4tuzionali che fanno da sfondo alla materia in esame:

Il diri9o di difesa (art. 24 comma 2 Cost.) -> è riconosciuto come inviolabile in ogni stato e grado del

Ø procedimento. Mentre il diri>o alla libertà personale, anch’esso inviolabile, può essere limitato nel corso del

procedimento penale, per contro il diri>o di difesa dell’imputato non viene meno neppure quando egli è

so>oposto a custodia cautelare;

I nuovi enuncia4 introdo6 nell’art. 111 dalle legge cos4tuzionale 2/1999 -> tra di essi, vi sono almeno 2 che

Ø interessano dire>amente la tema'ca in ogge>o:

• Il principio di parità delle par4 (comma 2) -> tale principio deve essere accolto sulla base del criterio di

adeguatezza: il conce>o deve ada>arsi al 'po di processo (civile o penale) e alla natura dell’interesse

(pubblico o privato) che la singola parte persegue. Nel processo penale, infa<, occorre tenere conto

della diversità is'tuzionale e sostanziale che intercorre tra il pubblico ministero e il difensore

dell’imputato. Sebbene la norma sancisca il principio in ogge>o con riferimento alla fase “processuale”,

l’espressione deve essere intesa in senso atecnico. Pertanto, anche nella fase delle indagini è

prospe>abile il perseguimento di una parità delle par', sia pure tendenziale;

• Il diri9o dell’imputato di disporre del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa

(comma 3) -> si tra>a del vero e proprio riconoscimento cos'tuzionale del diri>o di svolgere tu>e quelle

inves'gazioni difensive legate da un immediato nesso funzionale con l’esercizio del diri>o di difesa.

Inves5gazioni che prescindono dal processo penale -> esistono indagini che prescindono dall’instaurazione di

un successivo processo penale o civile. Es: un genitore ha diri>o di sapere se qualcuno cede droga al proprio

figlio; un privato ha la necessità di conoscere se la persona con cui per concludere un contra>o è un sogge>o

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affidabile o un farabu>o. In tali casi, le inves'gazioni si compiono proprio per evitare l’instaurazione di un

successivo processo civile o penale. Vi è un bisogno privato di raccogliere informazioni, al quale gli organi

pubblici non sono in grado di dare risposta, né spe>a a loro svolgere tale compito. La presente materia trova

una garanzia nell’art. 2 Cost.: esiste un diri9o inviolabile della persona umana a svolgere indagini per tutelare

un proprio diri9o sogge6vo. Es: il diri>o del genitore, quale espressione della tutela della famiglia; il diri>o di

colui che intende esercitare un’a<vità economica privata, che è libera. Quantomeno i diri< cos'tuzionalmente

garan'' in modo dire>o o indire>o hanno bisogno di quell’aspe>o “servente” che è l’indagine privata. Questa

è strumentale rispe>o ai diri< sogge<vi di rilevanza cos'tuzionale, a prescindere dall’instaurarsi di un processo.

L’INTERESSE PRIVATO CHE CONNOTA LE INDAGINI DIFENSIVE

L’interesse privato che connota le indagini difensive

Le inves'gazioni difensive sono state regolamentate dopo circa 10 anni dall’entrata in vigore del codice. La legge

397/2000 ha introdo9o nel libro V un Titolo VI-bis dedicato alla materia in esame. Tale regolamentazione non

è però esaus'va: essa deve essere completata sulla base delle Regole di comportamento del penalista nelle

inves5gazioni difensive: si tra>a di un testo approvato dalle Camere penali il 14 luglio 2001 e modificato il 19

gennaio 2007. De>e regole hanno un valore convenzionale: sono vincolan' soltanto per gli avvoca' che sono

iscri< alle Camere penali. Il 26 o>obre 2002, il Consiglio nazionale forense aveva apportato modifiche al Codice

deontologico, tra le quali spiccava una de9agliata disciplina dello svolgimento delle inves4gazioni difensive,

in buona parte ispirata a quella in precedenza formulata dalle Camere penali. Nel nuovo testo del Codice

deontologico, approvato dal Consiglio nazionale forense nel 2014, sono rimaste alcune norme essenziali sui

rappor' con i tes'moni e le persone informate. La violazione del Codice deontologico forense cos'tuisce un

illecito disciplinare. Tra le fon4 sulle inves4gazioni difensive occorre enumerare le norme che tutelano la

privacy. Le disposizioni originariamente contenute nel Codice privacy 2003 sono state in parte abrogate. Oggi

occorre fare riferimento alle seguen' fon' norma've:

Regolamento UE 2016/679 in tema di tra9amento dei da4 personali (GDPR), le cui norme si applicano

Ø dire>amente nell’ordinamento nazionale con deroghe consen'te sulla base di clausole generali;

D.lgs. 101/2018, che ha adeguato il Codice privacy al regolamento UE;

Ø Provvedimento del Garante Privacy 497/2018, che ha salvato in gran parte l’autorizzazione al tra>amento

Ø dei da' sensibili ad opera degli inves'gatori priva';

Delibera del Garante Privacy 512/2018, che ha revisionato le regole deontologiche per gli avvoca' e gli

Ø inves'gatori priva'.

Per effe>o del d.m 15 marzo 2019, tali regole deontologiche fanno parte integrante del Codice privacy.

La finalità delle inves5gazioni difensive

La finalità delle inves4gazioni difensive è descri>a dal codice: il difensore ha la facoltà di svolgere inves'gazioni

“per ricercare ed individuare gli elemen4 di prova a favore del proprio assis4to”. Pertanto, si tra>a di a<vità

compiute per un interesse di 4po privato da un libero professionista. Nel sistema accusatorio, il difensore è un

antagonista dell’accusa all’interno di un processo diale<co; non ha l’obbligo di collaborare nella ricerca della

verità contro il proprio assis'to. Tu>avia, il difensore non deve introdurre nel processo prove che sa essere false.

Ove lo faccia, rischia la l’incriminazione per il deli>o di favoreggiamento personale o per altri rea' specifici.

L’inves4gazione difensiva cos4tuisce:

un diri9o dell’avvocato nei rappor' con l’autorità giudiziaria, che deve perme>erne la libera esplicazione;

Ø un dovere dell’avvocato nei rappor' con il cliente (l’a<vità difensiva può richiedere, per essere efficace, che

Ø vengano svolte indagini). Viola i propri doveri quel difensore che non si pone il problema della necessità di

un’a<vità di indagine e non la segnala al cliente, sia egli l’indagato o la persona offesa dal reato. Se il cliente

non intende aderire all’invito dell’avvocato, ques' può soltanto acce>are tale scelta o rinunciare al mandato.

La differente regolamentazione delle inves5gazioni pubbliche e private

Vi sono differenze nella regolamentazione delle inves4gazioni svolte dal pubblico ministero e dal difensore:

Il pubblico ministero è una parte pubblica e, in quanto tale, ha un obbligo di lealtà processuale. Deve

Ø svolgere “altresì accertamen' su fa< e circostanze a favore della persona so>oposta alle indagini”, sia

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nell’interesse della gius'zia sia per tutelare la propria credibilità, che potrebbe essere pregiudicata ove tali

fa< fossero successivamente accerta'.

Il difensore delle par4 private ha un dovere di corre9ezza, ma non l’obbligo di ricercare e di presentare al

Ø giudice gli elemen' sfavorevoli alla parte assis'ta. Il difensore collabora all’accertamento della verità

limitandosi a presentare gli elemen' a favore del cliente. Egli persegue un interesse privato e resta libero di

valutare se un elemento di prova è favorevole rispe>o alla richiesta che intende rivolgere al giudice.

Il codice 'ene conto della differente qualificazione dei sogge6 nel momento in cui de>a la regolamentazione

delle indagini preliminari e delle inves'gazioni difensive.

Nel condurre le indagini, il pubblico ministero gode di poteri coerci4vi sulle cose e sulle persone. La pubblica

Ø accusa può disporre perquisizioni e sequestri probatori sul presupposto che vi sono indizi del compimento

di un reato; può anche disporre il fermo di una persona gravemente indiziata.

I difensori non hanno poteri coerci4vi: possono raccogliere informazioni finché il 'tolare di un diri>o lo

Ø consente. In caso di dissenso, il difensore può unicamente rivolgersi all’autorità giudiziaria al fine di o>enere