Appunti di Diritto dei mercati finanziari

Un po' di storia

La crisi del 1929 non ha origini finanziarie perché quanto accaduto nei mercati finanziari è stato il detonatore, ma la crisi è stata determinata da una sovrapproduzione di beni: pertanto, dispiega i suoi effetti nella finanza, ma nasce nell'economia reale.

La sovrapproduzione agricola, prima, e industriale, poi, che si era venuta a generare, era anche frutto di una più ridotta capacità degli Stati europei d'importare beni e prodotti da oltre Atlantico per effetto delle conseguenze della prima guerra mondiale.

Si ha avuto una caduta dei consumi e un ristagno della domanda.

Le banche centrali non riuscirono a fornire risposte adeguate per contrastare la crisi, anche perché non ne compresero le ragioni di fondo.

I rimedi posti in essere sono stati disorganici e ciò ha, inoltre, determinato una crescente sfiducia nei confronti del sistema creditizio: non solo i rimedi sono stati disorganici, ma anche il sistema era disorganico (il mercato era rampante con poche regole e molta sfrontatezza).

Cosa fare per evitare crisi future? Predisporre un sistema di controllo e supervisione adeguato (nasce la vigilanza bancaria).

Prime leggi di regolazione dell’attività bancaria

• Glass Steagall Act del 1933;
• Legge bancaria tedesca del 1934;
• Legge belga del 1935;
• Legge bancaria italiana del 1936 (è una legge del ventennio fascista, ma sono stati coinvolti dei tecnici nella redazione della stessa, tanto che i nostri padri costituenti hanno ripreso i principi di quelle disposizioni).

Queste disposizioni definiscono la struttura organizzativa delle forme di controllo ed individuano le misure tecniche di ausilio ai banchieri nello svolgimento dell’attività ordinaria, ma anche nello svolgimento di attività intrinsecamente rischiose che, dunque, richiedono maggiori cautele perché soggette al pericolo di instabilità e squilibri.

Perché le cose funzionino bene serve che qualcuno vigili sull'andamento del mercato, sull'attività svolta dagli operatori e sul comportamento degli operatori.

Nella seconda metà dell’800 c'era il pluralismo soggettivo dell’emissione.

C'era un’unica regola che predefiniva la quantità massima di moneta da emettere per evitare la svalutazione (in realtà era l’inflazione).

L’Italia era un Paese poco industrializzato: solo in età giolittiana (1903-1914) crebbero le industrie, soprattutto al nord ed al centro.

Nel 1893 gli istituti di emissione della moneta erano 3: Banca d’Italia, Banco di Napoli e Banco di Sicilia.

Solo nel 1926 la Banca d’Italia diventa l'unico istituto di emissione.

Nel 1926 si era intuito che bisognava tutelare il risparmio e viene fatta la prima legge di tutela del risparmio con una struttura semplice ed embrionale:

• Se una banca è sana sarà in grado di restituire il risparmio raccolto a chi lo ha prestato;
• Autorizzazione (per svolgere l'attività bancaria bisogna essere autorizzati, ovvero bisogna conformarsi a certe disposizioni);
• Controllo cartolare generale e controlli ispettivi sul rapporto tra affidamenti e capitale;
• La banca acquistava le partecipazioni delle industrie che voleva finanziare;
• Nessuna distinzione tra forma operativa e tempi della raccolta e del reimpiego.

Beneduce, Menichella, Pasquale Saraceno, pochi altri e Alfredo De Gregorio (unico giurista) idearono la legge bancaria del 1936 che aveva i seguenti principi guida:

• Separazione tra banca e industria e, di conseguenza, specializzazione creditizia: prima del 1936 la banca si assumeva il rischio imprenditoriale perché entrava nel capitale sociale dell'impresa che intendeva finanziare, mentre da questo momento la banca non diventa più proprietaria dell'impresa in ragione del finanziamento concesso perché, in base ad un rapporto obbligatorio che vincola le parti, la banca eroga il denaro richiesto e l'impresa è chiamata a restituire l'ammontare di denaro ottenuto in prestito insieme agli interessi;
• Riconoscimento delle funzioni pubbliche (non privatistiche) alla base di ogni attività di credito: pur non essendo un ente pubblico, la banca svolge un ruolo talmente rilevante all'interno del sistema economico nel contesto di mercato che le si può attribuire un rango diverso dagli altri imprenditori privati (è considerata un ente di interesse pubblico perché svolge un'attività di pubblico interesse per la società).

La legge del 1936 era entrata in vigore perché, in seguito alla crisi del 1929, i legislatori avevano capito che per prevenire le crisi future era necessario dotarsi di un robusto sistema di vigilanza per regolare l'attività degli operatori del mercato (banche).

Le autorità di vertice erano 3: 2 politiche (Comitato dei Ministri e Comitato corporativo centrale) e 1 tecnica (Ispettorato per la difesa del risparmio e per l’esercizio del credito). L’autorità politica svolgeva un’attività libera nel fine e consisteva nell’emanazione di indicazioni destinate all’autorità tecnica che le trasformava in atti amministrativi di carattere generale con efficacia erga omnes e, dunque, con valenza normativa.

La nuova regolamentazione rappresentava una sorta di “legge quadro”.

Contenuti della legge bancaria del 1936

• Banca pura: distinzione tra aziende di credito che svolgono la loro attività nel breve termine e istituti di credito speciali che si rivolgono a specifici settori della produzione industriale operando nel medio e nel lungo termine;
• Predisposizione di un regime autorizzatorio: per poter aprire una banca occorre un'autorizzazione (qualsiasi altra impresa non necessita di autorizzazione);
• Limiti alla concorrenza: l'Italia si è aperta alla concorrenza nel 1992 con il Trattato di Maastricht perché si era capito che bisognava lasciar da parte i principi statalisti e si doveva necessariamente confluire nel mercato unico, adeguandosi alle regole a tutela della concorrenza (prima si pensava che dalla concorrenza ci si dovesse difendere);
• Introduzione delle regole di buona condotta: già nel 1936 si era capito che agli operatori bisognava dare degli obblighi di comportamento e, perché sia fatto valere un obbligo, è necessario che venga prevista anche una sanzione (ad esempio, se vengono violate le regole di comportamento, sono previsti una serie di rimedi civilistici);
• Conferimento della vigilanza sulle attività creditizie dapprima a un organo funzionalmente dipendente da autorità di governo per passare successivamente a un sistema con garanzie di maggiore autonomia attraverso l’attribuzione di tutte le funzioni di vigilanza alla sola Banca d’Italia.

Il 2 giugno 1946 fu indetto il referendum per la scelta tra repubblica e monarchia.

Il 2 giugno 1946 si svolsero contemporaneamente il referendum istituzionale e l'elezione dell'Assemblea Costituente, con la partecipazione dell'89% degli aventi diritto.

La Costituzione italiana è stata approvata dall’Assemblea costituente il 22 dicembre 1947, promulgata dal Capo provvisorio dello Stato il 27 dicembre 1947 ed è entrata in vigore il 1° gennaio 1948.

Caratteristiche della Costituzione

• Rigida;
• Lunga;
• Compromissoria;
• Votata;
• Democratica;
• Programmatica.

La Costituzione economica è contenuta negli articoli 41-47 (es. art. 45 sulla cooperazione se la cooperazione non fosse prevista nella Costituzione, le società cooperative nel mercato della grande distribuzione avrebbero scarse possibilità di sopravvivere).

Art. 41 Cost.

L’art. 41 Cost. stabilisce che:

• L'iniziativa economica privata è libera;
• Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana;
• La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali.

Questo articolo è un esempio di compromesso tra l'area liberale (primo comma) e l'area socialista (secondo comma), entrambe parte dell'Assemblea Costituente.

L'utilità sociale è una clausola generale, volutamente ampia, che permette allo Stato di orientare e limitare l’attività economica quando serve a tutelare l’interesse della collettività.

In pratica richiama valori come: il benessere della comunità, la tutela dei lavoratori, la protezione dell’ambiente e del territorio, la salute pubblica, la libera concorrenza, l’accesso diffuso a beni e servizi essenziali.

Serve a giustificare interventi legislativi che regolano o limitano l’attività d’impresa (per esempio norme su sicurezza sul lavoro, vincoli ambientali, regole antitrust), senza negare la libertà economica ma subordinandola all’interesse generale.

Art. 47 Cost.

L’art. 47 Cost. stabilisce che:

• La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme;
• Disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito;
• Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.

Il principio contenuto nel primo comma era stato già individuato dal legislatore nella legge del 1936: nessun altro imprenditore subisce così tante regole come la banca perché la banca con una mano raccoglie il risparmio e con l'altra eroga il credito.

La legge del 1936 e la Costituzione si parlano tra loro perché i costituenti hanno ripescato i principi della legge del 1936 e li hanno utilizzati per creare l'art 47.

La tutela dell’ambiente è entrata a far parte della Costituzione modificando l’art. 9 e l’art. 41.

L’art. 9 fa parte degli articoli fondamentali della Costituzione. In esso era già contenuta la tutela del patrimonio paesaggistico e del patrimonio storico e artistico della Nazione, ma con la riforma si attribuisce alla Repubblica anche la tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi e viene specificato esplicitamente un principio di tutela per gli animali.

La modifica all’art. 41, invece, sancisce che la salute e l’ambiente siano paradigmi da tutelare da parte dell’economia, al pari della sicurezza, della libertà e della dignità umana. E lo stesso articolo modificato sancisce anche come le istituzioni, attraverso le leggi, i programmi e i controlli, possano orientare l’iniziativa economica pubblica e privata non solo verso fini sociali, ma anche verso quelli ambientali.

Art. 10 TUB

L’art. 10 TUB stabilisce che:

• La raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria. Essa ha carattere d'impresa;
• L'esercizio dell'attività bancaria è riservato alle banche;
• Le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali (all'interno di un gruppo bancario ci può essere un'impresa che esercita l'attività assicurativa), nel rispetto delle riserve di attività previste dalla legge (ad esempio, le banche non possono svolgere la gestione collettiva del risparmio, anche se possono svolgere la gestione individuale del risparmio).

In sintesi, nel 1936 sono stati individuati gli elementi che compongono l'attività bancaria (raccolta del risparmio ed esercizio del credito): tutto ciò è stato poi ripreso nella Costituzione ed è stato cristallizzato all'interno del TUB del 1993.

Fonti del diritto

• Costituzione: è posta all'apice della gerarchia delle fonti;
• Fonti europee: aderendo all'UE, l'Italia ha ceduto una parte della sua sovranità perché su alcune materie ed in alcuni ambiti (es. concorrenza) è l'UE che legifera. Le fonti del diritto europee sono i trattati (sono accordi tra gli Stati membri dell'UE), le direttive (vanno recepite, ovvero bisogna farle diventare parte della nostra legislazione predisponendo delle leggi che accolgono il contenuto e gli obiettivi di quelle direttive. Le direttive self excuting, invece, legiferano su materie particolarmente complesse e sono caratterizzate da una maggiore somiglianza ai regolamenti che non alle direttive perché, se non recepite entro il termine, si applicano direttamente nell'ordinamento interno) ed i regolamenti (non vanno recepiti, ma vanno applicati e l'unico atto interno che può essere necessario è l'abrogazione di una regola che è stata superata dal regolamento). Se davanti al giudice c'è un contrasto tra una regola interna ed una regola europea, è la regola interna che viene disapplicata;
• Fonti primarie: comprendono la legge (leggi statali e leggi regionali) e gli atti aventi forza di legge (decreti legge, decreti legislativi);
• Fonti secondarie: comprendono i decreti ministeriali, i regolamenti e le guide lines delle Autorità amministrative indipendenti dal potere esecutivo (CONSOB, Banca d'Italia, AGCOM, AGCM, IVASS, BCE, EIOPA, EBA, AMLA), che vigilano su specifiche porzioni di mercato e che recepiscono delle indicazioni dalle fonti primarie ed elaborano la c.d. legislazione di dettaglio (es. Regolamento Intermediari Consob);
• Moral suasion e soft law (fonti consuetudinarie): la moral suasion era uno strumento molto utilizzato in passato dalla Banca d'Italia che, tutte le volte che un istituto di credito manifestava le prime avvisaglie di un comportamento scorretto, interveniva inviando una lettera e la sua autorevolezza garantiva che le indicazioni presenti nella lettera sarebbero poi state accolte dal ricevente. A differenza dell'hard law, in cui il rapporto tra obbligo e sanzione è stretto, la soft law non prevede una sanzione chiara e diretta né disposizioni dotate di efficacia coercitiva perché si tratta di indicazioni che provengono da soggetti particolarmente autorevoli: ad esempio, il Financial Stability Board dà dei suggerimenti, ma non obbliga nessuno a seguirli perché non ha l'autorità, ma in virtù dell'autorevolezza dei membri che lo compongono tutto il mercato si adegua alle indicazioni (chi non lo fa non viene punito da una sanzione, ma viene punito ugualmente dal mercato perché le controparti cominciano a guardare a questo soggetto con un po' di sospetto perché non si conforma, con possibili ripercussioni in termini di reputazione).

C’è un rapporto stellare tra il codice civile e gli altri Testi: è come se al centro della galassia ci fosse il codice civile e attorno tutti gli altri Testi, che quindi fanno riferimento ad un Testo che è entrato vigore nel 1942.

C'è il progetto di dotare tutta l'UE di un sistema codicistico comune, che dovrebbe sostituire quello attuale, ma non si riesce a trovare un accordo nonostante nell’UE ci siano rimasti solo Paesi che hanno lo stesso sistema di civil law (il Regno Unito, che era l'unico sistema di common law, è uscito dall'UE con la Brexit).

Le fonti del diritto dell'economia

Le fonti del diritto dell'economia (banca, finanza, assicurazione e antitrust):

• Testo Unico della Finanza (TUF);
• Testo Unico Bancario (TUB);
• Codice delle assicurazioni private;
• Codice del consumo.

I Testi Unici derivano dal diritto romano: infatti, i romani per primi avevano capito che era necessario tenere insieme tutte le regole che si occupavano di una determinata materia per una ragione di praticità.

Dal 1936 agli anni ‘80 il controllo sull’attività bancaria era di tipo strutturale, pervasivo e insistente e riguardava la verifica dei vincoli di specializzazione e delle restrizioni alla libera composizione del portafoglio bancario, con ampia discrezionalità in capo all’Autorità.

Dagli anni ‘80 alcuni controlli strutturali sono stati abbandonati (ad esempio, la disciplina relativa al numero di sportelli che era possibile aprire), è stata limitata la discrezionalità dell’Autorità e il mercato si è aperto alla concorrenza, con la liberalizzazione dell’insediamento di succursali e l'esclusione dei limiti della specializzazione temporale.

Negli anni ‘90 l’unico vincolo strutturale rimasto è la separazione tra banca e industria.

La vigilanza diventa di tipo prudenziale: occorre controllare e mitigare il rischio e, di conseguenza, la solvibilità delle banche. La vigilanza così intesa intende controllare il grado di rischio dell’attività ed il grado di stabilità in caso di dissesto (ciò da cui ci si deve tutelare non è più la concorrenza, ma è la possibilità che un istituto di credito entri in crisi).

Tali indirizzi sono stati definiti dal Comitato di Basilea istituito presso la Banca dei Regolamenti Internazionali nel 1974 dai Governatori delle Banche centrali dei Paesi del G-10 al fine di favorire la collaborazione tra le Autorità nazionali di vigilanza.

Gli accordi di Basilea, con cui sono state previste misure di patrimonializzazione minima in rapporto all’operatività, sono stati trasfusi in Direttive comunitarie.

Il Testo Unico Bancario n. 385/1993 opera un riordino sistematico della materia ed individua espressamente le finalità della vigilanza: la stabilità diventa l’obiettivo del sistema, comunque