Appunti di Diritto amministrativo

Che cos'è il diritto amministrativo?

La definizione ufficiale ci dice che è quel ramo del diritto che disciplina la pubblica amministrazione e i suoi rapporti con i privati. Ma questo cosa vuol dire? Proviamo a fare degli esempi:

Esempi di diritto amministrativo

• Esiste una norma, l’art. 5 del Decreto Legislativo 30 luglio 1999, n. 300, che stabilisce che all’interno dei Ministeri, "i dipartimenti siano costituiti per assicurare l'esercizio organico ed integrato delle funzioni del ministero. Ai dipartimenti sono attribuiti compiti finali concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali, ivi compresi quelli di indirizzo e coordinamento delle unità". Una norma che disciplina l'organizzazione e il funzionamento di una struttura pubblica un'amministrazione con varie finalità, come un ministero appunto, una norma che delimita le competenze, che individua i poteri e attività da svolgere. Che riguarda in via esclusiva le pubbliche amministrazioni.

• La legge di bilancio per il 2023 stabilisce che alle persone fisiche e giuridiche che acquistano in Italia dal 1° gennaio al 31 dicembre 2023, anche in locazione finanziaria, un veicolo nuovo di fabbrica rottamando un usato di almeno 10 anni. Sono riconosciuti una serie di contributi economici. Una norma che stabilisce in quali circostanze e a quali soggetti lo Stato può erogare denaro pubblico per una finalità generale (promuovere la diminuzione dell'inquinamento).

• L’art. della legge n. 241 del 1990, stabilisce che "ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell'istruttoria". Una norma sull'attività delle pubbliche amministrazioni e che riguarda però il rapporto con i privati. Questa norma dice che ogni attività dell'amministrazione che si concluda con un atto ufficiale, ossia il provvedimento, deve essere motivata, deve cioè spiegare a chiunque sia interessato, ma soprattutto il destinatario di quella decisione, perché si è giunti all'adozione di quell'atto e con quali finalità. Pensiamo al provvedimento di espropriazione di un immobile: occorre spiegare al proprietario per quali ragioni di natura pubblica, per quali interessi superiori, la sua proprietà privata viene espropriata dallo Stato dietro indennizzo.

• Qualora un privato voglia aprire una grande struttura di vendita, un grosso negozio per intenderci, deve ottenere un'autorizzazione, rilasciata da un'amministrazione pubblica. Deve quindi presentare una richiesta all'autorità competente. Ma poiché ci sono diversi aspetti da valutare, gli articoli 14 ss. della legge n. 241 del 1990 prevedono che il rilascio dell'autorizzazione sia subordinato alla convocazione di una conferenza di servizi (che studieremo più avanti e che possiamo definire come una riunione contestuale di più amministrazioni; per esempio, diversi assessori regionali che si occupano dei diversi settori). È la regione competente per territorio che gestisce la procedura e rilascia o nega l'autorizzazione. Se si delinea anche un profilo ambientale, vi è la necessità della valutazione di impatto ambientale, quindi di valutare se l'avvio della suddetta attività può avere un impatto sull'ambiente e di che entità. Quindi qui varie norme stabiliscono quali sono le condizioni e le formalità - le procedure - affinché le pubbliche amministrazioni rilascino o meno un'autorizzazione a svolgere attività commerciali e quali sono le questioni che le stesse amministrazioni devono tenere in conto per l'adozione di questi atti. Quindi la regione valuterà se i beni venduti sono conformi alle norme dell'ordinamento, se la struttura del negozio in regola, se ci sono tutti i permessi, ecc.

• Se un produttore di vino aggiunge dello zucchero per migliorarne il sapore, violando quindi il disciplinare per la produzione di vini, che stabilisce cosa si può e non si può mettere in quel particolare prodotto alimentare, va incontro a una sanzione amministrativa. Quindi una multa (che in questo caso viene erogata dal Ministero delle Politiche Agricole). Sul tema, la legge n. 689 del 1981 (che si occupa di sanzioni amministrative) disciplina il procedimento sanzionatorio:

  • Stabilisce che il procedimento che porterà alla multa venga subito notificato al destinatario.
  • Dà allo stesso la possibilità di difendersi, prima di andare davanti a un giudice (per esempio, presentando documenti o memorie difensive e/o venendo sentito oralmente dall'amministrazione competente).
  • Consente il pagamento immediato della multa, in misura ridotta.
  • Stabilisce le modalità con cui la stessa multa debba essergli notificata.

Conclusioni sugli esempi

Come vediamo da questi esempi, effettivamente le norme citate disciplinano la pubblica amministrazione:

• Stabiliscono come deve organizzarsi, individuando le caratteristiche dei vari uffici che compongono una struttura come il Ministero.
• Individuano finalità generali (la tutela dell'ambiente), stabilendo che le stesse autorità le incentivino con esborso di denaro pubblico e determinando le circostanze perché ciò avvenga.
• Regolano le modalità con cui l'amministrazione agisce, stabilendo degli obblighi in capo a queste ultime (motivare l'atto) e, parallelamente, le garanzie a favore dei destinatari e dei cittadini in generale (ricevere una spiegazione).
• Individuano quali sono le condizioni per rilasciare un'autorizzazione. Sto sentendo quindi un'attività economica a fini di profitto.
• Dispongono la procedura per irrogare una sanzione amministrativa e quali diritti di difesa spettano a chi ha violato norme per le quali questa è prevista.

L'importanza del diritto amministrativo

Quindi il diritto amministrativo si occupa delle amministrazioni pubbliche. Al plurale, perché non c'è un'unica amministrazione, ma ce ne sono tante diverse (qui abbiamo visto Ministeri e Regioni, ma ci sono anche le Autorità indipendenti, le Agenzie, gli enti pubblici, come le università o l'Istat, ecc.). E nel disciplinare le amministrazioni pubbliche, il diritto amministrativo le considera sia come soggetti, che devono avere determinate caratteristiche organizzative, sia per la loro attività, che deve rispettare una serie di condizioni: perseguire fini pubblici, motivare le proprie decisioni, basare quest'ultime su una valutazione informata di fatti e presupposti giuridici, ecc.

Ma in realtà il diritto amministrativo è qualcosa di più di questo. Pensiamo all'esempio dell'espropriazione: in questo caso l'amministrazione sta usando un potere autoritativo, un potere pubblico che però è disciplinato dal diritto, quindi limitato da norme, ossia le norme di diritto amministrativo, che servono proprio a disciplinare, regolare, a predefinire e a limitare l'esercizio di poteri pubblici. Come nell’obbligo di motivazione.

L'autorizzazione e il potere pubblico

Pensiamo all'autorizzazione, riprendiamo l'esempio fatto, arricchendolo un po’: immaginiamo un'impresa privata, magari di grandi dimensioni, con filiali in tutto il mondo che vogliono costruire una fabbrica in un determinato territorio. Vicino a dei campi destinati all'agricoltura, con il rischio di inquinare le falde per l'irrigazione. Ebbene, per poterlo fare deve comunque chiedere l'autorizzazione alle amministrazioni competenti e deve, quindi, soddisfare una serie di requisiti: avere depuratori; rendere noti i rischi di inquinamento; predisporre un sistema di smaltimento dei rifiuti compatibili con le esigenze del territorio; sottoporsi a ispezioni e controlli. Anche qui c'è il potere pubblico, ma le norme che regolano l'agire dell'amministrazione incaricata dell'autorizzazione non si limitano a disciplinare e limitare il potere pubblico e come viene esercitato, ma operano anche con un'altra finalità: quale altro potere vanno a regolare e a limitare? Il potere privato.

Qui la grande impresa multinazionale rappresenta un grande potere privato di fronte al quale i singoli cittadini possono poco. Se un piccolo agricoltore o un abitante del luogo non vuole la nuova fabbrica, può protestare, ma non avrebbe altre armi se non ci fossero le pubbliche amministrazioni e il diritto amministrativo a tutelare i suoi interessi. Per questo si dice anche che il diritto amministrativo è il diritto del terzo. Infatti, è proprio per questo che è previsto un procedimento di autorizzazione, sono previsti controlli e ispezioni, eventualmente sanzioni. È per questo che la legge individua uno o più interessi pubblici dominanti che le amministrazioni pubbliche sono chiamate a tutelare e che, in vari modi, devono imporre al privato.

Il diritto pubblico e amministrativo

È qui che interviene il diritto – pubblico e amministrativo -, che stabilisce una serie di norme in base alle quali quel potere - privato - può (e anzi deve) essere limitato, sottoposto ad autorizzazioni, controlli. In nome dell'interesse pubblico - anzi degli interessi pubblici, perché ce ne sono tanti - il potere privato subisce delle limitazioni. E ciò vale anche nel nostro esempio: la tutela dell'ambiente, la tutela della salute, lo sviluppo agricolo, la tutela del paesaggio. Anche lo sviluppo economico, l'occupazione e la crescita industriale sono interessi pubblici, altrettanto importanti. Infatti, nella sua decisione sull’autorizzazione, l'amministrazione dovrà tenere conto, bilanciando, combinando, trovando un equilibrio tra gli interessi in gioco.

Ma quello che ci interessa sottolineare qui è che la legge dispone che per svolgere determinate attività i privati debbano seguire determinate norme di natura pubblicistica, che prevedono il coinvolgimento di un soggetto pubblico che ha la funzione di eseguire e far rispettare quelle norme e che interviene in questioni di natura privata, limitando la libertà e i poteri di soggetti privati per finalità pubbliche. Questo fanno le amministrazioni pubbliche, tra le altre cose, e lo devono fare seguendo delle regole. Quelle regole costituiscono il diritto amministrativo, che è il diritto che regola l'esercizio del potere, sia esso pubblico, sia esso privato.

La dialettica tra potere pubblico e libertà private

Capiamo bene quanto sia delicata la dialettica che abbiamo rappresentato: da un lato un potere pubblico, molto vasto, che interviene nella vita di ognuno di noi con limiti, divieti, richieste, rilasciando o negando permessi, oppure con autorizzazioni che possono cambiare la nostra vita o con sanzioni che intaccano il nostro patrimonio; dall'altro lato, le libertà dei privati, i quali possono essere singoli individui senza poteri o grandi multinazionali influenti e con molti interessi.

Ecco perché questa relazione, questa dialettica che abbiamo appena presentato deve essere disciplinata da regole, appunto, dal diritto amministrativo. Ma attenzione: queste regole vanno declinate, osservate e interpretate nel caso concreto. Ecco che queste stesse regole lasciano un margine di decisione - che si chiama discrezionalità, che vedremo in seguito - perché l'attività amministrativa si sviluppa di volta in volta, a seconda del caso, in una dialettica tra più interessi. Possiamo quindi dire che sì, le amministrazioni sono sottoposte al diritto amministrativo, ma hanno anche un margine di manovra, un potere discrezionale, per decidere.

Caratteri del diritto amministrativo

Aggiungiamo ancora qualcos'altro. In molti manuali troveremo definiti alcuni caratteri propri del diritto amministrativo. Si tratta di una lettura corretta, ma forse non particolarmente attuale, dati i cambiamenti che stanno interessando questa disciplina negli ultimi anni. Vediamo perché.

• Diritto pubblico interno (statale), derivante dalla volontà dello Stato e in quanto coinvolgente necessariamente lo Stato o un ente pubblico facente parte dell'ordinamento statale. Ebbene, il diritto amministrativo non è più esclusivamente statale. Si è affermato, infatti, un diritto amministrativo europeo e financo globale, senza contare che il diritto amministrativo opera anche a livello locale/territoriale. Lo vedremo nel corso della trattazione ma attieniamo aumenta che non si può dire che il DA sia esclusivamente statale.
• Diritto autonomo, con propri principi e proprie regole, diversi da altre branche del diritto. Ma se un'amministrazione stipula un contratto (e lo è l’appalto, o il contratto di lavoro con i dipendenti di un Ministero) in che branca del diritto ci troviamo? Ecco che il DA non è più un diritto autonomo, ma si interseca con altri diritti, sicuramente quello costituzionale, quello dell'Unione europea e quello internazionale, ma anche il diritto civile. E su questo aspetto dobbiamo aggiungere che non sempre le amministrazioni esercitano i loro poteri pubblici disciplinati dal diritto per comprimere le libertà dei privati, ma anche per concludere i contratti con i privati. È l'attività negoziale della PA, che va distinta da quella autoritativa.
• Diritto comune, in quanto si riferisce a tutti i soggetti che fanno parte dell'ordinamento e non solo a certe categorie. E questo è corretto e ancora veritiero, tanto più che si riferisce sia alle pubbliche amministrazioni sia ai privati, sebbene nei confronti di quest'ultimo spesso (ma non sempre) indirettamente.
• Ad oggetto variabile, perché le pubbliche amministrazioni seguono fini differenti a seconda delle epoche storiche: in alcuni momenti, determinati oggetti possono essere espunti dalla disciplina del DA e affidati ai rapporti tra privati, liberalizzati o privatizzati.

Le pubbliche amministrazioni

Abbiamo dato una definizione del diritto amministrativo, ora proviamo a definire cos'è l'amministrazione pubblica. Diciamo subito che non esiste una definizione unitaria ufficiale di pubblica amministrazione, ma, con riferimento all’attività, questa si può intendere come cura concreta di interessi pubblici. In questo modo si mette in luce la funzionalizzazione dell'attività amministrativa: quest'ultima è infatti diretta a un fine pubblico, specificato dalle norme, ed è quindi predisposta per la cura di un interesse prescelto da norme e qualificato come pubblico.

L'aggettivo “concreta” presuppone che possa esserci una cura astratta dell'interesse pubblico o una cura in astratto. La coppia concreto – astratto, usate in questo contesto, ci segnala che l'interesse pubblico viene preso in considerazione su un doppio livello: il livello normativo, o della legge, in cui l'interesse viene individuato e isolato come l'interesse di cui i pubblici poteri devono farsi carico; il livello amministrativo su cui è situato un apparato amministrativo che quell’interesse deve curare in concreto.

Per esempio, l’art. 1 della l. 23.12.1978, n. 833, riprendendo la formula dell'art. 32 Cost., dice che la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività mediante il servizio sanitario nazionale. La salute è qualificata come interesse della collettività (e quindi interesse pubblico) dalla legge, sulla scorta della Costituzione: la cura concreta di questo interesse viene però affidata alle strutture amministrative che concorrono a formare il servizio sanitario nazionale, e prima di tutto le unità sanitarie locali, ora aziende sanitarie locali (ASL).

Il diritto alla salute come esempio

Qui, quindi, c'è un aspetto importante della pubblica amministrazione: il diritto alla salute, nel nostro esempio, è enunciato in Costituzione e salvaguardato in numerose leggi, ma senza l'attività delle strutture amministrative preposte alla sua cura (Asl, ospedali, centri vaccinali, medico della mutua, ecc.) non sarebbe effettivamente concretamente tutelato, come diritto. L'attività amministrativa segue il criterio del regime giuridico di diritto pubblico. Quindi l’attività amministrativa non è tutto quello che una pubblica amministrazione fa: ma solo quella parte di attività che è sottoposta al regime giuridico di diritto pubblico. Resta fermo che l'interesse pubblico può essere soddisfatto dalle pubbliche amministrazioni, anche con un'attività regolata dal diritto privato.

La preferenza per il diritto pubblico come regime ordinario dell'attività delle pubbliche amministrazioni ha questo duplice fondamento:

• Da un lato, il diritto pubblico munisce la pubblica amministrazione di poteri volti a soddisfare l'interesse pubblico quando il diritto privato sarebbe insufficiente.
• Dall'altro, esso fornisce al privato mezzi di tutela contro l'amministrazione che sono più efficaci di quelli di cui egli dispone nei rapporti con gli altri privati.