Appunti di Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Principi

La nostra vita è perimetrata dalla pubblica amministrazione, dalla nascita (basti pensare all’ASL e l’anagrafe) fino alla morte (il certificato di morte viene rilasciato dall'Ufficio di Stato Civile del Comune di residenza). Il diritto amministrativo è quella parte del diritto pubblico che disciplina l’organizzazione e le attività della pubblica amministrazione. È legato al principio di legalità: stabilisce che la pubblica amministrazione trova nella legge i fini della propria azione e i poteri giuridici che può esercitare; principio di positività: consiste nella possibilità di conoscere la valutazione concreta operata dal diritto positivo con riferimento alle azioni e situazioni compiute.

Non esiste un “Codice Amministrativo”, la Pubblica Amministrazione si disciplina con altre fonti ed in particolare con legge 241/1990 ha cercato di sistematizzare la disciplina sul provvedimento e procedimento, ha la pretesa di fissare i principi generali del Diritto Amministrativo. Lo Statuto della Pubblica Amministrazione ha validità costituzionale, ossia è conforme ai principi e le regole definite in Costituzione (Art.97 cost). La Pubblica Amministrazione rimane una realtà piuttosto complessa da individuare, a volte soggetti pubblici presentano caratteristiche privatistiche.

Organizzazione e attività della PA

La Pubblica Amministrazione (PA) regola i rapporti tra l’autorità pubblica e i privati ed è retta da principi fondamentali, come quello di legalità e imparzialità ed ordina su due pilastri:

• Organizzazione: Chi è? Descrive la fisionomia della PA rispondendo alle domande quali “chi, cos’è, com’è fatta PA?” e potremmo rispondere in breve con “Azienda di servizi” che produce beni e attività completamente diverse tra di loro.
• Attività: Come? Regole e servizi, volti a regolare l’ordine pubblico e la convivenza civile, dare un certo indirizzo per soddisfare determinati bisogni della società avente capacità giuridica sia di diritto pubblico che privato. Può concludere contratti e adottare provvedimenti sia di diritto pubblico che privato, deve essere imparziale.

Tutto questo porta alle funzioni della PA che è l'attività concreta dello Stato rivolta a soddisfare bisogni collettivi in maniera diretta e immediata. È legato alla parte del diritto costituzionale per la parte del governo, sui ministri.

Ci sono casi in cui la PA si comporta come un privato, ma prevalentemente servono delle norme specifiche, la PA ha un potere superiore a quello dei privati e servono delle regole per evitare il suo abuso.

Diritto pubblico

La PA cura gli interessi e i bisogni della collettività non quelli del singolo, non può scegliere come un privato se farlo o no, ha un dovere di perseguirli, l’amministrazione deve avere dei poteri e dei mezzi particolari per perseguirli. Storicamente i poteri e la supremazia della pubblica amministrazione erano un potere assoluto rappresentato dalla volontà del sovrano, oggi sono state imposte delle garanzie per i cittadini come i diritti dei cittadini e i principi fondamentali.

Il rapporto tra PA e cittadino si conforma al “dialogo”, prima che il provvedimento venga emanato il cittadino può chiedere un colloquio: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede” art241/90. Le regole di questo dialogo sono imposte dalla legge.

L’amministrazione intesa come enti sono quelle organizzazioni disciplinate dal diritto pubblico, un tempo era abbastanza chiaro cosa era una PA e cosa non lo era, oggi questa divisione è più complicata. L’attività di amministrazione pubblica è svolta da diverse persone giuridiche, organi ed apparati, i quali prendono nome di Pubbliche Amministrazioni.

All’interno dell’Art. 1, c.2, d.lgs. n. 165/2001 troviamo una precisa definizione delle “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le pubbliche amministrazioni, infatti: amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n.300”.

Si possono dare tante definizioni di PA, ogni legge della PA può essere applicata a una o più PA, insieme a un po’ di diritto privato non esistono solo PA e il resto è privato c’è una zona grigia.

La PA cura degli interessi pubblici che i singoli non possono perseguire, quando nascono dei nuovi bisogni l’Amministrazione è il risultato dell’organizzazione sociale. La funzione amministrativa porta con sé la necessità del potere unilaterale, la disciplina della funzione (deroga rispetto al diritto comune), è una deroga perché l’Amministrazione per rispettare il diritto dei privati è tenuta a compiere alcune azioni. La PA svolge anche la funzione di risoluzione di conflitti d’interessi, non tutti gli interessi della collettività possono essere perseguiti o realizzati insieme.

L’amministrazione non persegue l’interesse generale, della collettività persegue l’interesse pubblico che è qualcosa di diverso, gli interessi pubblici, sono degli interessi qualificati che sono individuati mediate atti di indirizzo politico. Il compito della politica è individuare quali sono gli interessi pubblici da perseguire, quali interessi da generali vengono promossi a pubblici.

La costituzione descrive quali sono in generale gli interessi pubblici da perseguire, descrive i macro interessi. La legge (il parlamento, rappresentativo della volontà del popolo) individua quali sono gli interessi da perseguire. Il vertice dell’amministrazione statale è il governo.

L’interesse pubblico è l’interesse che i pubblici poteri in un dato momento storico, nell’esercizio del loro potere politico, definiscono come interesse della generalità dei consociati. I pubblici poteri sono rappresentativi, EU, Stato Regioni Province, Città Metropolitane, Comuni, si caratterizzano perché hanno la compresenza di apparati politici (indirizzo, scelta degli interessi) e di apparati amministrativi (attuazione degli interessi).

Attraverso gli atti di indirizzo politico, in particolare la legge, generale e astratta, capace di disciplinare diverse fattispecie, si possono individuare gli interessi pubblici detti “primari”, ossia essenziali. Come si arriva dall’individuazione dell’interesse pubblico all’atto? Capendo lo specifico interesse pubblico concreto e specifico della vicenda, non conterà solo l’interesse pubblico primario, ma anche gli interessi pubblici detti “secondari” e gli interessi privati. Perciò, gli interessi vanno contemperanti, ossia non si può tutelare un solo interesse pubblico, ma un insieme, raggiungendo la determinazione dell’interesse pubblico in concreto tramite la discrezionalità della pubblica amministrazione.

Principio di legalità

Art 1 l.241/90: “1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario. 1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.”

Il potere dell’amministrazione non è assoluto ma si svolge dentro i confini stabiliti dalla legge. Se non c’è una legge che attribuisce il potere all’organo non esiste quel potere. Principio di Legalità ha due facce della stessa medaglia: uno è la legalità indirizzo le norme attribuiscono alle PA i poteri e determinano quali interessi perseguire; l’altra è la legalità garanzia che esclude che siano le stesse pubbliche amministrazioni a decidere dei propri poteri ed esclude che siano creati caso per caso, secondo le esigenze del momento, regola anche il modo di esercizio del potere a garanzia dei diritti del privato, se la PA viola la legge il cittadino può rivolgersi al giudice è una garanzia per il diritto del cittadino. Legalità garanzia porta con sé la tipicità dei poteri e dei provvedimenti, la PA può adottare solo provvedimenti tipici previsti dalla legge, presupposti di fatto e di diritto, serve un’autorità competente, contenuto dell’atto, effetti giuridici.

Ricorso al TAR, un giudice che si esprime sulla legge è un terzo imparziale, giustiziabilità del potere. Se il principio di legalità fosse inteso strettamente, non ci sarebbe discrezionalità, ci sarebbe una mera esecuzione della legge, ma l’attività amministrativa non è solo mera esecuzione della legge, è più complessa.

Art 3 TULPS vincola il sindaco a rilasciare una carta d’identità è obbligato, principio vincolante. Art 21 n.241/90 il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, principio di discrezionalità amministrativo.

Come faccio a sapere se un’attività dell’amministrazione è vincolante o discrezionale? Leggendo la legge. Art 10 42/04 sono sottoposte a tutela le cose immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico e etnoantropologico particolarmente importante, discrezionalità tecnica decide la sovrintendenza.

• Legge – fatto da accertare – atto amministrativo vincolato
• Legge – fatto da accertare– atto amministrativo discrezionale
• Legge – fatto da valutare – atto amministrativo vincolato
• Legge – fatto da valutare – atto amministrativo discrezionale

Costituzione e PA

In Costituzione troviamo alcuni dei principi del diritto Amministrativo, un principio è qualcosa di generale, meno approfondita, traduce in termini giuridici un valore, i principi hanno un valore diverso e si distinguono per ogni branca del diritto.

I Principi hanno un grande valore per il DA perché non ha un codice, i principi aiutano a colmare gli spazi vuoti/lacune lasciate dalle norme, hanno anche una funzione sulla discrezionalità (margine di scelta della PA per individuare la regola e l’interesse pubblico in caso concreto), consentono se questo potere di scelta è stato eseguito in maniera corretta.

Nella Costituzione non ci sono molti principi o articoli riguardanti la PA solo art 97 e 98, la PA non è stata una priorità per padri costituenti, il diritto amministrativo ha una sua continuità, proprio perché la PA è al di sotto della Costituzione perciò non la regolamenta, anche se al suo interno ci sono sia rifermenti impliciti che espliciti alla PA.

ART 1 Principio Democratico: L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione, la PA svolge la sua funzione perseguendo interesse pubblico e democratico.

Accanto ai diritti e libertà ci sono i diritti sociali che sono attuabili solo attraverso un’azione necessaria della PA, che deve predisporre le strutture idonee per poterli garantire scuole, ospedali ecc.

Giustiziabilità del potere pubblico, ogni cittadino deve potersi difendere per tutelare dei propri diritti e interessi legittimi. I TAR hanno giurisdizione per la tutela dei cittadini nei confronti della PA.

Art 103, comma I: ”Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.”

PA decentrata

Un tempo la PA era interamente ricondotta allo stato, tutto ciò che era a livello locale rappresentava un’articolazione di ciò che era a livello statale. Oggi la PA è decentrata per essere più vicina alle esigenze del cittadino. Ciò era previsto anche in costituzione:

Art.5 cost.: “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento.”

Art 118 : “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurare l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”

Art 97 co. 2: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge” è una riserva di legge relativa in materia di organizzazione, “in modo che siano assicurati il buon andamento e l’ imparzialità dell’amministrazione” sono i due Principi Cardine della PA perché sono gli unici due che sono scritti in Costituzione.

Co. 4: “L'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si realizza “mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.

È interessante perché vede il congiungimento dei 2 principi fondamentali della PA; principio di imparzialità e buon andamento, che possono sembrare complementari, ma spesso (in questi ambiti) possono presentare degli “scontri”.

Art 98 co.1 “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”. Il ruolo delle PA è quello di servire la nazione e dunque l’interesse pubblico. Principio di responsabilità: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.” Se i funzionari commettono un illecito ne rispondono direttamente. Responsabilità non solo per l’illecito ma anche per tutto quello che fa.

ART 97 co.1 Principio di equilibrio di bilancio, “le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione Europea assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.” Questo principio è uscito fuori con il referendum del 2012 a causa della crisi economica. Tale principio limita ulteriormente la PA nella spesa, l’ISTAT ogni anno fa la lista di quale ente della PA può muoversi economicamente.

I principi del diritto amministrativo

I principi sono una “super norma”, può essere anche una super fonte e il principio ha un ambito applicativo più ampio, traducono in termini giuridici un valore, i principi si prestano ad una pluralità di utilizzi (argomenti retorici, criteri interpretativi, criteri per l’applicazione analogica delle norme, fonti di regole colmano le lacune, criteri per l’esercizio della discrezionalità, il cittadino ha un diritto che l’amministrazione applichi questi principi)

I principi si applicano sia all’organizzazione che all’attività della PA; non sempre vanno d’accordo tra di loro, tendono ad avere un rapporto conflittuale e va visto quale prevale.

Art 1 241/90: “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario”.

Principio di buon andamento

Il buon andamento è un principio che si trova espresso in Costituzione e s’intende comportarsi con 3 criteri:

• Efficacia: capacità di raggiungere gli obbiettivi
• Efficienza: è la capacità di raggiungere un obbiettivo nel miglior modo possibile
• Economicità: deve raggiungere gli obbiettivi con il costo minore

Buon andamento è un concetto generale che viene utilizzato anche in altre materie. Controllo della performance il buon andamento non è solo il rispetto delle regole è il perseguire i risultati e raggiungerli. Il buon andamento ha acquisito un significato giuridico. Si è messo un limite di tempo entro il quale la PA deve concludere i propri procedimenti cioè 90gg, Art 2 co. 3 241/90.

Art 1co.2: “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria” (acquisizione dei fatti che servono per prendere una decisione), non può richiedere informazioni inutili per allungare il procedimento. Art 83/2016 codice dei contratti pubblici disciplina come la PA deve comportarsi e come deve scegliere; ha istituito il soccorso istruttorio le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate, il concorrente ha un termine di 10 gg perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie.