Appunti di Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Comprende: diritto amministrativo, diritto urbanistico, diritto dei beni culturali e del paesaggio (patrimonio culturale).

Studia

• Cosa sono le norme giuridiche;
• Chi le produce;
• Diritto che disciplina le pubbliche amministrazioni e come funzionano.

Norma giuridica

La norma è una qualsiasi regola. Le regole sono predeterminate e dicono quali sono i comportamenti da tenere e quali invece vanno evitati.

I comportamenti permessi sono:

• Prescritti: i comportamenti da usare, quelli obbligatori (ad esempio dire la verità in tribunale se si è citati come testimoni di un sinistro stradale, o se siamo tenuti all’adempimento del contratto stipulato, ovvero le obbligazioni contrattuali);
• Vietati: sono le azioni da evitare, omesse.

Le regole (giuridiche o meno) non si riferiscono alle singole persone o ai singoli casi, ma riguardano chiunque si trovi in una certa situazione o assuma un determinato comportamento descritto dalla regola.

Le norme hanno due caratteristiche:

• Generalità: le norme valgono per tutti coloro si trovano o troveranno in una situazione (ad esempio la regola di guidare a destra circolando sulla strada);
• Astrattezza: per ognuno la norma varrà quando la persona si troverà in una certa situazione, vale non solo per una determinata azione, ma anche quando una persona ci si ritrova.

Le regole, pur valendo, possono essere trasgredite, permettono cioè una trasgressione (che sarebbe vietata dalla regola), ma materialmente è possibile. Da questo si può osservare la regola (razio) della norma.

Esempio: una regola di fisica; un principio o una legge economica della domanda e dell’offerta: quando c’è domanda dei prodotti, i loro prezzi aumentano.

Le regole (che possono essere vere o false a seconda che l’osservazione empirica della realtà le segua o meno) sono:

• Descrittive: se si limitano a descrivere ciò che accade;
• Prescrittive (o precettive o norme precetto): se prescrivono dei comportamenti, a prescindere che ci sia la regola giuridica. Non diventano subito false quando vengono violate, trovano nella trasgressione la loro stessa ragione di esistere come regole e qualificano come voluto o vietato un comportamento. Possono essere trasgredibili, perciò le regole determinano delle conseguenze negative in seguito alla loro inosservanza: infliggono delle sanzioni (le norme sanzionatorie). Quindi, in seguito alla trasgressione, è prevista, in modo prescrittivo, una sanzione (cioè una regola prescrittiva) in relazione a quella specifica trasgressione. (Es: dire la verità (regola prescrittiva, precetto): se qualcuno non osserva la regola, non è detto che ci sia la sanzione, è solo probabile, ma non è prescritto che debba accadere e quindi non determina una certezza).

Si hanno perciò, in questo caso, due regole (anche non all’interno di un sistema giuridico):

• La regola prescrittiva che dice di tenere un certo comportamento;
• La regola prescrittiva subordinata alla prima che prevede una determinata sanzione.

Una regola determina l’altra.

Il diritto viene visto come scienza/fenomeno sociale. Le norme giuridiche sono regole prescrittive, che disciplinano dei comportamenti umani prescrivendo quali siano da tenere e quali da evitare.

Non tutte le norme prescrittive sono giuridiche. (Es: le norme di cortesia, quelle morali (il fatto di rubare è anche una norma giuridica e religiosa) sono varie).

Che cosa differenzia le norme giuridiche dalle altre norme prescrittive?

Le regole giuridiche vanno a definire delle norme che sono obiettive. Ogni gruppo sociale per garantirsi una convivenza ordinata e quindi autorganizzarsi deve porsi una serie di regole istituendo delle norme giuridiche che prescrivono e vietano dei comportamenti. La loro osservanza è garantita dalla previsione di apposite sanzioni, irrogate (inflitte) nell’ipotesi di trasgressione delle regole stabilite. È necessario garantire la presenza di un’organizzazione (un controllo) con norme che vadano a individuare delle autorità, autorizzate dal gruppo sociale, che abbiano il potere di infliggere le sanzioni previste (sanzionare) le persone in caso di trasgressione.

Disciplina urbanistica ed edilizia

Esiste una norma edilizia che dice che non è possibile ed è quindi vietata qualunque trasformazione del territorio in assenza di un’autorizzazione definita “Permesso di costruire”. Questa norma è accompagnata dalla norma sanzione, che viene inflitta quando un soggetto/un privato, senza il permesso, trasforma comunque il territorio. La sanzione ripristinatoria dello stato dei territori viene chiamata “Demolizione”. Manca però la norma organizzatoria: il potere di sanzionare (di irrogare la sanzione demolitoria) è attribuita al comune (l’amministrazione comunale) che ha il compito di controllare il territorio.

Chi pone le norme prescrittive? Chi ha il potere di produrre le norme giuridiche?

Nelle società occidentali contemporanee il diritto non nasce in modo spontaneo, non proviene da autorità massime e non si ottiene per deduzione. Le norme giuridiche, salvo il caso della consuetudine, vengono prodotte in modo volontario attraverso degli atti giuridici normativi (cioè produttori di norme) detti “atti fonte”, atto normativo produttore di norme giuridiche (sono diversi, una pluralità), cioè le fonti del diritto che rappresentano ogni atto o fatto idoneo a rappresentare delle norme giuridiche. Il compito di produrre le norme giuridiche è affidato da altre norme giuridiche (presenti nella Costituzione della Repubblica Italiana) a determinati soggetti definiti “Organi costituzionali” o Uffici. Alcune persone risultano così investite dal potere di produrre delle norme giuridiche.

Alcuni organi costituzionali dotati di potere normativo sono:

• Il Parlamento
• Il Governo
• I singoli Ministri

Il compito di determinare a quali organi spetta questo potere è una questione fondamentale che sta alla base. Le norme collocate nei testi giuridici e costituzionali fondamentali dicono quali sono i documenti giuridici solenni, cioè gli atti formativi, che restano nel tempo immutati.

Norme sulla produzione giuridica

Indicano l’autorità a cui spetta il potere di produrre il diritto, ma vanno anche oltre, perché disciplinano il procedimento per arrivare a produrre una norma giuridica (es. nella Costituzione ci sono diverse norme sulla produzione giuridica, a chi affidare il compito di produrre le norme e come produrle). Nell’Articolo 70 e seguenti si dice che il Parlamento produce e approva le leggi. La Costituzione va oltre, affermando che una legge (documento che contiene le norme giuridiche) esiste giuridicamente solo se per la sua produzione si attiva una certa procedura, grazie ai 2 rami del Parlamento (Camera dei deputati e Senato: la Camera propone una legge, che viene poi passata al Senato e se questo la approva ritorna alla Camera per poi essere consegnata al Presidente della Repubblica). Il Governo produce le norme con i decreti legge e i decreti legislativi, cioè atti fonte che producono norme giuridiche.

Differenza tra il potere legislativo e il potere normativo

• Il potere legislativo è il potere di fare le leggi, il decreto legislativo e il decreto legge (emanato dal Governo), in questo caso le norme giuridiche legislative vengono dette “atti normativi”;
• Il potere normativo è il potere di produrre norme giuridiche.

Il potere legislativo è contenuto nel potere normativo, ma non lo esaurisce. (Es: per l’uso del suolo pubblico per i mercati nelle piazze, il Comune produce delle norme giuridiche più ampie, che contengono le norme legislative).

Nel loro insieme, tutte le categorie di norme formano l’ordinamento giuridico, legato a ogni gruppo sociale. Esiste il principio della pluralità degli ordinamenti giuridici. Spesso, si considerano ordinamenti giuridici solo l’insieme di norme prodotte dai gruppi sociali indipendenti, cioè non c’è un’autorità esterna che possa vincolare, cambiare o a cui debbano rispondere. Questi si costituiscono in uno Stato, quindi l’ordinamento giuridico coincide con l’ordinamento statale (organizzato in una formazione statale).

Elementi fondamentali degli ordinamenti statali

Perché questo avvenga, gli ordinamenti statali si contraddistinguono per tre elementi fondamentali prescindibili:

• Il popolo
• Il territorio: il popolo è sovrano entro un certo territorio
• La sovranità su quel territorio è indipendente da altre autorità

Ogni Stato ha un suo ordinamento giuridico (es: l’Italia è indipendente dalla Francia, dalla Germania e dagli altri Paesi). Esistono anche altri diversi ordinamenti con un preciso significato giuridico, che non sono statali e hanno una loro indipendenza:

• La Chiesa cattolica (è a se stante), si parla in questo caso di ordinamento canonico: prescinde i confini dello Stato del Vaticano e riguarda il complesso delle norme giuridiche proprie della Chiesa cattolica
• L’ordinamento internazionale: riguarda le norme che disciplinano i commerci internazionali, la navigazione e l’aviazione al di fuori dei confini sulla base delle fonti del diritto consuetudinario
• L’ordinamento massonico: la massoneria, il gruppo sociale, si dà delle regole riguardo a certi comportamenti da tenere
• L’ordinamento che riguarda la mafia, camorra

Questi ordinamenti riguardano dei gruppi sociali che si danno delle regole (si organizzano secondo una loro etica), ma gli manca qualcosa: il carattere pubblico, palese, non segreto. Quindi sono caratterizzati da:

• Segretezza
• Tendenza alla trasgressione

A volte capita che uno stesso comportamento possa essere ammesso in un ordinamento giuridico e vietato in un altro, nel diritto infatti non si parla di qualificazione assoluta, ma di relatività dei valori giuridici: un comportamento muta e si evolve nel corso del tempo, cambia anche la sensibilità. Questi valori giuridici racchiudono più ordinamenti giuridici che vengono valutati in base a specifici ordinamenti e situazioni, si tengono alla pluralità.

Non c’è una sovrapposizione/coincidenza tra il diritto e la giustizia. Il diritto non nasce come un insieme di regole giuste. Ci interessa vedere chi ha creato una norma e come. Ciò che differenzia una norma giuridica di diritto da una norma (es. della morale) non è il contenuto, ma la provenienza (prodotta da una fonte del diritto secondo la procedura indicata dalla norma). Una norma non è detto che sia giusta in base al suo contenuto.

Teorie del diritto naturale

C’è una coincidenza precisa tra il diritto e la giustizia. È diritto tutto e solo ciò che è giusto. È difficile trovare sempre il consenso di tutti i componenti del gruppo sociale su ciò che è giusto o non lo è. Bisogna intendersi sui modi di produzione delle norme, non per il contenuto. Le norme esistono perché prodotte nei modi prestabiliti.

Il diritto positivo si contraddistingue dal diritto naturale (afferma ciò che è giusto secondo la natura umana). Il diritto positivo ci dà la certezza giuridica e assume un carattere positivo con le norme e il diritto posto da un soggetto secondo certe procedure. Riguarda le norme che devono essere applicate, non soltanto in base a quello che vuole il legislatore in un momento storico, ma le norme sono il recepimento di norme elaborate in altre sedi (non dal Parlamento) grazie all’opera della giurisprudenza (insieme delle decisioni prese dai giudici) e della dottrina (teorie elaborate dagli studiosi del diritto civile). Entrambe propongono una risoluzione controversa che trova applicazione perché lo dicono i Giudici o la dottrina, questa viene poi codificata e recepita dal legislatore ed entra a far parte del diritto positivo. Viene codificato ciò che già esisteva delle regole preesistenti, si viveva già nel comportamento giuridico. Il diritto positivo, quindi, recepisce qualcosa creato prima.

Es: il Codice Civile (approvato nel 1942) disciplina tanti fenomeni, non dà una regolamentazione partendo da una tabula rasa, ma da regole preesistenti.

Es: si parla di contratto nel Codice Civile del 1942, anche se questo esisteva prima, ed esiste nell’ordinamento giuridico francese, tedesco.

In ordinamenti giuridici diversi si trovano delle regole affini. Ogni Stato è libero e sovrano nel determinare che il proprio ordinamento sia conforme o contrario al proprio diritto.

Dopo la 2^a Guerra Mondiale è stato necessario riconoscere universalmente alcuni diritti fondamentali dell’uomo. Infatti, da molti Stati sono state approvate diverse carte/atti internazionali: la dichiarazione o carta universale dei diritti dell’uomo, adottata dall’ONU nel 1948 (che individua dei punti fermi ed è imprescindibile per i diritti naturali). È sovranazionale.

Alcune libertà e alcuni diritti sono riconosciuti dalla Costituzione della Repubblica Italiana. Viene qui affermata la libertà e l’eguaglianza delle persone nell’Articolo 1; si parla del divieto di discriminazione in base a razza, sesso, colore, ricchezza, povertà nell’Articolo 2; gli Articoli dal 3 al 28/29 pongono una serie di diritti riconosciuti e ritenuti fondamentali dall’ordinamento giuridico statale.

Si parla anche del diritto alla vita, alla libertà, alla sicurezza, alla possibilità di ricorrere a un giudice contro determinati atti, al ricorso, alla prevenzione di innocenza, alla libertà di movimento e residenza, si sposarsi e avere una famiglia, di chiedere asilo politico per chi è perseguitato.

La Dichiarazione non ha un vero e proprio valore giuridico, ma più storico, morale e politico. Ha valore giuridico fino a quando ogni Stato si sente vincolato a tale dichiarazione, ma se il singolo Stato ha partecipato e risulta inadempiente, cioè non rispetta uno dei diritti e manca la norma sanzionatoria, non viene sanzionato. In questo modo, il singolo individuo non può far valere la violazione davanti a un giudice (è un’utopia). Questo avverrà solo se ci sarà una corte globale dei diritti universali dell’uomo. Manca quindi un Giudice a cui ricorrere in caso di violazione. In molti Stati, a livello globale molti diritti universali dell’uomo non trovano cittadinanza e non vengono riconosciuti tutti.

Esiste una carta, con un contenuto analogo al precedente, approvata a livello europeo dopo la 2^a Guerra Mondiale, nel novembre del 1950 a Roma: la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Ci sono delle differenze rispetto a prima:

• Qui si riconosce un valore giuridico, costituito da un giudice. Se un individuo all’interno dello spazio europeo ritiene che sia stato leso un suo diritto da parte dello Stato che ha sottoscritto tale carta e l’ha promossa, può ricorrere a un giudice (definita Corte europea dei diritti dell’uomo, è solo una delle corti europee) con un ricorso, può ricorrere allo Stato inadempiente con riconoscimento del danno
• Si hanno diritti affermati a livello sovranazionale

Il Giudice serve per difendersi se una persona viene imputata di un reato (di difesa). La regola viene desunta dal diritto di difesa, che, per dirsi effettivo, bisogna prima rivolgersi a un Giudice e avere la sua risposta/decisione e in un tempo ragionevole, anche se il giudizio può durare più di 10 anni. Si può quindi fare ricorso per la durata irragionevole, infatti la Corte ha condannato più di qualche volta lo Stato a favore degli individui che hanno dovuto sopportare un processo troppo lungo (es: l’Italia, per questo, non garantisce uno dei diritti della convenzione).

Es: l’espropriazione dal terreno: si può ricorrere a un Giudice e andare contro a chi ha imposto l’esproprio. Il Giudice (competente o amministrativo) a volte non garantisce il diritto a un processo breve.

Le norme giuridiche sono norme poste attraverso un messaggio/precetto scritto, sono quindi norme scritte, tranne per le norme consuetudinarie, marginali dal punto di vista quantitativo. Le norme scritte (il precetto: il comportamento osservato che ha conseguenze negative per la sua inosservanza) sono contenute in una disposizione: la forma scritta della norma (formulazione letterale della norma, così come si presenta, in un messaggio). La disposizione è il contenente e la norma il contenuto. Questa è posta in un articolo (Articolo del decreto legge della Costituzione) che serve per organizzare in un documento le varie disposizioni, che risultano omogenee e hanno un certo contenuto che viene indicato con un titoletto detto rubrica dell’articolo che spesso accompagna l’articolo.

Es: il precetto impone una trasformazione del territorio che è vincolata e assoggettata all’autorizzazione paesaggistica (la rubrica), e si trova nell’Articolo 146 del decreto legislativo 42/2004 chiamato “Codice dei Beni culturali del paesaggio”.

Gli articoli contengono disposizione più o meno lunghe, articolate in più periodi: ogni articolo si compone in uno o più commi (in certi casi vengono numerati e il passaggio tra un comma e l’altro avviene andando a capo, creando un nuovo capoverso). I testi legislativi lunghi sono suddivisi in sezioni, capi o libri (il Codice Civile contiene 6 libri): ogni libro contiene più titoli, capi, sezioni, articoli, commi (ad esempio, l’Articolo 146 ha 4 parti).

Le norme giuridiche sono consuetudinarie e vengono trasmesse da chi ha il potere di produrle per un destinatario attraverso un messaggio linguistico: la disposizione (di legge, la Costituzione).

Entrata in vigore di una norma giuridica

In seguito a cui può produrre i suoi effetti giuridici: la norma è efficace giuridicamente (dotata di efficacia) quando entra in vigore mediante la...