Appunti del corso di Filosofia del diritto 2020/2021

Definizioni del diritto

1. Diritto come neutralizzazione dei conflitti;

2. Diritto come ordinamento giuridico;

3. Diritto in riferimento alla giustizia (cosa è giusto e cosa è sbagliato);

4. Diritti in relazione ai doveri.

Tre prospettive (visioni del mondo)

1. Prospettiva teorica generale (ontologico);

2. Prospettiva filosofica-giuridica (deontologico);

3. Prospettiva sociologica (fenomenologica).

Approcci definiti

1. Deontologici, riguarda il nostro rapporto con la morale (ciò che si può o non si può fare). La filosofia del diritto valuta le varie posizioni che si hanno in relazione al diritto e mette in campo, per valutare queste posizioni, altri ambiti come la morale. Il diritto si deve appoggiare su un'idea di giustizia.

2. Fenomenologici, (sociologia) che indaga sul fenomeno del diritto, su un diritto concreto e su come si presenta sulla sua effettività e sulla sua efficacia.

3. Ontologici (scuola di Vienna e Kelsen), è un approccio che tende a definire che cos’è qualcosa. In questo senso la teoria generale cerca di definire che cos’è il diritto in sé (di cosa parliamo quando parliamo di diritto), escludendo tutti gli elementi etici, morali, utilitaristici, sociali, ecc.

L'approccio ontologico indaga, si pone come problema cosa è il diritto in sé, l'approccio deontologico si pone il problema del diritto di come vorremmo che fosse.

Esempio della norma del vietato fumare nei tre ambiti

Il diritto, nei diversi approcci, ha una funzione o prescrittiva (normativa) o descrittiva (fattuale).

1. L’approccio ontologico ha una funzione prescrittiva.

2. L’approccio deontologico ha una funzione prescrittiva.

3. L’approccio fenomenologico ha una funzione descrittiva.

Esempio prescrittiva: bisogna pagare le tasse. (Teorico)

Esempio descrittivo: l’80% degli italiani pagano le tasse. (Pratico)

Distinzione tra diritto naturale e diritto positivo

Secondo una teoria giusnaturalista: Qualsiasi diritto per essere valido, per esistere, deve avere un determinato contenuto e della virtù del contenuto stesso.

Diritto naturale è basato sulla (statico):

• La verità, che garantisce la giustizia del contenuto.
• La giustizia
• L’immutabilità
• Universale, può essere applicato ovunque e in qualsiasi tempo.

Diritto Positivo (dal latino positum, posto) (dinamico): diritto creato dagli uomini

• Transitorio
• Storico, ricollegabile ad un determinato momento storico
• Imperfetto
• Basato non sulla verità ma sulla decisione di chi lo crea (autorità prevista da una norma superiore), implica che questi ultimi sono formalizzati (scritti) all’interno dell’ordinamento giuridico.

I due principi sono presenti in entrambi i sistemi. Deve sottostare a dei principi superiori che preesistono.

Il carattere fondamentale è la validità:

• Nei sistemi statici (diritto naturale), la validità è di tipo sostanziale, in riferimento al contenuto, e quindi ricavo una norma generale, norma che ingloba tutte le altre.
• Nei sistemi dinamici (diritto positivo), la validità è di tipo formale, in riferimento alla procedura.

In entrambi i sistemi riscontriamo il principio di delegazione e il principio di autorità.

Problema di legittimità

1° ipotesi: il diritto positivo è subordinato al diritto naturale;

2° ipotesi: Legge autonoma posta da te stessa Legge eteronoma posta da qualcuno

Tre tipi di positivismo

1. Positivismo d’approccio, si afferma sostanzialmente nel '900, condivisa da Kelsen, distingue il positivismo in base al modo di approcciarsi al fenomeno giuridico. Il diritto positivo è il diritto che ci dice il diritto come è fatto. Diritto non ideale o come vorremmo che fosse, ma è come il diritto dovrebbe essere. Si riassume in un Metodo Logico Avalutativo. (positivismo metodologico)

2. Positivismo statualistico, positivismo che si afferma come positivismo che legittima il potere dello stato, riconosce l’unica fonte legittima nello stato. Corrisponde quindi alla fondazione dei grandi stati-nazione, o ancora dello stato moderno e delle sue evoluzioni. Riscontriamo alcuni concetti come monopolio della forza e certezza del diritto.

3. Positivismo ideologico, (formalismo etico o concezione idealistica della giustizia) (Hobbes), fa coincidere l’obbedienza dei consociati allo stato con una visione morale, è giusto soltanto il diritto prodotto dallo stato, bisogna obbedire solo al diritto prodotto dallo stato. La morale è una legge autonoma, ma con carattere eteronomo perché esiste un sistema morale superiore a noi in cui ci rivediamo.

Hobbes

È uno degli autori che sta all’origine del pensiero moderno sia per la teoria della conoscenza sia per la teoria politica e giuridica. In qualche modo fonda la legittimità dello stato moderno perché recupera un’unità perduta nelle guerre di religione (contesto storico). Mito del Leviatano (paradigma) del suo stesso libro “Il Leviatano”. Bestia biblica ed incarnazione del potere della bestia divina, in Hobbes diventa l’immagine del sovrano, della sua autorità e legittimità.

L’immagine vede un grande uomo che imbraccia una spada e un bastone sacerdotale, il sovrano rivolge lo sguardo verso una città molto più piccola rispetto a lui. La spada rappresenta il potere temporale mentre il bastone è il potere religioso, elementi che rappresentano il completo controllo in tutti gli ambiti del re (potere militare, religioso). Il sovrano è una grande figura composta da figure più piccole (i sudditi). Hobbes arriva a quest’immagine per la necessità di ricostruire una pace perduta (a ridosso della pace di Westfalia).

Fino alle guerre di religione la legittimità politica e giuridica dell’ordine europeo era legata al contenuto fornito dall’adesione ad una dottrina religiosa, quale la chiesa cattolica, struttura verticistica. Carlo Magno rielaborerà questo concetto “tramite la sua incoronazione” (il papa va da lui e lui da solo si mette la corona) affermando che il potere temporale non deve dipendere dal potere religioso.

1588: data di nascita di Hobbes, dice di esser nato prematuro perché la madre rimase spaventata dall’arrivo dell’invincibile armata (spagnola) di Carlo II, che aveva il compito di attaccare l’Inghilterra in seguito all’aiuto dato da quest’ultima alle minoranze religiose in territorio spagnolo. Hobbes si definisce gemello della paura, paura del conflitto e della morte e del disordine costante, tema ricorrente nella sua biografia. Da qui Hobbes parte nel designare la figura del leviatano, ovvero dall’idea di riformare la pace.

Hobbes lo fa costruendo una figura artificiale (il sovrano) in grado di mantenere l’ordine con la violenza. Nessuno può limitare l’azione di nessun uomo nello stato di natura, quell’uomo ha il diritto di fare quello che vuole. Il diritto naturale concede all’uomo di poter fare tutto (nello stato di natura), andando a sfociare inevitabilmente nel caos.

Definizione più interessante del leviatano di Hobbes (sulla guerra): la guerra è il contesto in cui l’uomo vive nello stato di natura, che può verificarsi in qualunque ambito, contesto, situazione, durata, ecc. Da ciò ne deriva la prima legge naturale (riguardante la libertà): bisogna cercare la pace.

Prima legge naturale

Ogni uomo deve sforzarsi per arrivare alla pace, quando non può ottenerla usi tutti gli aiuti e i vantaggi della guerra. Pace: zero rischio di battaglia (UTOPICO). Per arrivare alla pace bisogna rinunciare ai propri diritti, alla possibilità di fare qualsiasi cosa. Nello stato di natura il soggetto per non soccombere deve aggredire gli altri (essendo solo con se stesso).

Per Hobbes la ricerca della pace che fonda sovranità è una ricerca della pace. Le leggi di natura sono leggi razionali: razionalmente l’individuo deve raggiungere la pace controllando i propri istinti e rinunciando a quelle libertà collettivamente con un accordo razionale (Patto di Assoggettamento). Rinunciamo ai nostri diritti per darli ad una persona o ad un gruppo di persone (sovrano) che, essendo in grado di usare la violenza e la forza, evita che ciascuno di noi aggredisca l’altro. Rinunciamo ai nostri diritti in cambio della sicurezza (rappresentato dalla spada).

Hobbes è l’ultimo naturalista e il primo gius-positivista. Ciò permette di avere un contesto storico-sociale in cui non si è liberi ma si è sicuri di essere protetti, di essere al sicuro. Nel momento in cui io sarò aggredito il sovrano avrà il potere di punire o di impedire quell’aggressione. Gli accordi non valgono nulla senza la spada, è la spada che garantisce la forza. La legittimità a questo punto non ha nulla a che fare con la verità e con la giustizia (è puramente formale): bisogna obbedire alle leggi perché l’ha detto il leviatano che ha tutti i nostri diritti, che siamo stati noi a concedergli. Lo abbiamo fatto perché è la cosa più razionale da fare, avendo dietro lo spettro della paura che sarebbe stata una costante in caso contrario. La forza della spada che noi vogliamo evitare viene messa al cuore dello stato che garantisce (e intimidisce), in caso di minaccia, il mantenimento della pace. Il sovrano garantisce la pace perché è l’unico soggetto che ha il diritto di fare violenza. I sudditi non hanno diritti se non il diritto alla vita e alla propria sicurezza. Cittadino è esclusivamente suddito.

Seconda legge naturale

Che un uomo sia disposto, se anche gli altri lo sono, per quanto egli ne sia disposto per la propria sicurezza a rinunciare alla propria libertà, per arrivare ad una pace collettiva.

Per Hobbes non è importante trovare la vera fede ma avere la pace. Nel capitolo 37 del leviatano il sovrano dà una definizione di miracolo, opera di dio, è un modo che ha la divinità per comunicare il vero tramite suoi messaggeri che compiono prodigi.

Il problema, dice Hobbes, è che l’uomo possa essere ingannato tramite magia, che non è l’agire di Dio. Hobbes dice che non è importante distinguere ciò, in quanto è il sovrano a decidere cosa è miracolo e cosa no, così come con la verità, la fede, ecc.

Bisogna credere in quello che crede il sovrano. Questa credenza è puramente formale, significa che bisogna agire obbedendo alle leggi del sovrano e credendo in quello che crede il sovrano. Il cittadino può conservare la convinzione che il sovrano sia nel torto, posso credere in qualcosa di diverso, ma solo nel mio pensiero, nel mio foro interno, mentre nel foro esterno, cioè nel mondo reale devo comportare come se credessi alla verità del sovrano.

Il concetto di foro interno ed esterno di Hobbes comporta (tramite il concetto di eterogenesi dei fini, «conseguenze non intenzionali di azioni intenzionali») porta alla nascita della borghesia, fino a sfociare nella rivoluzione francese. Tutto ciò è riassumibile con il Brocardo Latino: auctoritas non veritas facit legem. Principio di autorità e non di verità.

Non è necessario che il sovrano cacci chi ha un pensiero diverso dal suo (e non gli interessa), l’importante che si comportino in base alle sue linee guida.

Storia di Antigone (Sofocle)

Antigone, figlia di Edibo e Giocasta (madre di Edibo), sorella di Polinice, Teocle e Ismene (donna). Edibo si acceca quando viene a conoscenza che i suoi figli sono frutto di un rapporto con la madre. Edibo re di Tebe.

Antigone seppelisce i due fratelli, morti nella guerra contro Argo (uccisi tra di loro). Il re di Argo Creonte ordina di non seppellire i nemici. Antigone segue quindi le cosiddette leggi divine (diritto naturale) rispetto alle leggi scritte di Creonte (diritto positivo). Creonte (zio di Antigone) riconosce i suoi errori quando scopre che suo figlio, promesso sposo di Antigone, si suicida in seguito al suicidio di Antigone. Tutta questa tragedia gira attorno al principio di giustizia.

Hegel commenterà Antigone affermando questo riferimento al principio di giustizia, ma nel momento in cui cercano di affermare la propria giustizia devono per forza perpetrare una ingiustizia (per l’altro) (questione del Pluralismo Etico). Quando il tema del Pluralismo Etico non è sul tavolo della discussione allora a quel punto conseguenza di ciò sono forme di ingiustizia.

Questione Importante: l’autore dell’opera (Sofocle) è imparziale, non prenderà la parte di nessuno.

Frasi del film di Antigone “Esercitazione”

1. Oracolo diritto naturale diritto degli dei (Indovino Tiresia)

2. “Creonte non può impedirmi un dovere sacro della famiglia” diritto naturale

3. Non sia concessa né la sepoltura né la commiserazione diritto positivo

4. Diritto santo

5. Leggi divine e leggi dello stato

6. Folle anche se i morti ti saranno grati

7. Creonte pone la legge al di sopra delle parti e al di sopra di se stesso

Oggettivazione della donna ad un ruolo privato e non pubblico (ruolo nella società). Antigone con la sepoltura compie un atto totalmente opposto alla legge. Creonte garantisce la sovranità della legge. Il positivismo giuridico, col rafforzamento dello Stato (in particolar modo nell’800), si afferma in modo forte in quanto Stato passa ad una visione laica, espressione di Dio, potere religioso.

Episodio di Carlo Magno che si fa incoronare dal papa la notte di Natale dell’800. Man mano che lo Stato si libera dalla condizione di legittimazione tramite il potere temporale (Stato di diritto), si ha quindi uno sganciamento dal diritto naturale diventa sempre più effettiva. Il primo ad essere condizionato dal diritto è il sovrano stesso.

Secondo il diritto positivo il diritto legittimo (valido) è il diritto posto dall’autorità legittima (patto). Si ha un episodio che vede il riaffermarsi in minima parte il diritto naturale. Alla fine della seconda guerra mondiale viene istituito un processo, che dura circa un anno (20/10/45 – 01/11/46), destinato a condannare i gerarchi nazisti catturati perché si erano macchiati di crimini contro l’umanità (rinvio al diritto naturale), condannati da un tribunale dei giudici delle nazioni vincitrici.

Si hanno due posizioni dei giuristi:

• Bisogna condannare quel sistema politico che ha prodotto quel diritto positivo
• Bisogna condannare tutto il diritto positivo.

Post Hobbes abbiamo avuto un crescendo del concetto di diritto positivo statualistico. Nel '900 post Olocausto (citato 4 righe sopra), tramite il Processo di Norimberga, fa sorgere delle domande:

• Era necessario ricorrere al diritto naturale? Nel momento in cui si ricorre al diritto naturale accade che non il diritto naturale non condanna solo le persone ma anche il diritto positivo.

Repubblica di Weimar: tentativo di repubblica “avanguardista”, aprendo un ampio dibattito e fervore culturale con l’emanazione di una costituzione, che presenta un famoso articolo, l’art. 48, a garanzia dei poteri. Tramite una base sociale che garantiva una certa stabilità, l’art. 48 prevedeva che in momenti di crisi o di tensione sociale, il presidente della repubblica prendeva tutti i poteri nelle sue mani in uno stato di emergenza.

Il diritto, in ogni caso, non può essere contrario al diritto naturale, non può essere così immorale nel suo contenuto. Nonostante ciò Kelsen dice: non si deve condannare il diritto, “il diritto può avere qualsiasi tipologia di contenuto” (mai accettato dal maestro di Kelsen) ma bisogna essere sempre vigili, pronti a bloccare poteri che vanno in una certa direzione. Kelsen ha come obiettivo quello di creare un modello di diritto positivo (scienza giuridica), sulla base del diritto naturale. Ciò non vuol dire accettare qualsiasi tipologia di contenuto, ma legiferare e suddividere le varie tipologie di diritto positivo, andando sul piano della responsabilità (sulla morale).

Riassumendo bisogna adattare il diritto positivo, tramite il diritto naturale, processo di positivizzazione dei diritti.

Separazione di due figure:

• Giurista teorico, legifera sul diritto da un punto di vista teorico.
• Giurista pratico, fa venire fuori le contraddizioni.

Figura fondamentale è il Tribunale, tramite una deroga e per mezzo del diritto penale (Tribunale Internazionale di Norimberga). Il diritto penale non ha efficacia retroattiva (nullum crimen, nullum pena sine lege). La Giustizia è un ideale irrazionale (per Kelsen): non è possibile fondare irrazionalmente un'idea sostanziale di giustizia, di fatto le forme di diritto di giustizia sono plurime. Il diritto ha una validità (da studiare) solo da un punto di vista formale. Tutti i principi morali (idea di giustizia compresa) non sono più frutto del diritto naturale, ma sono frutto del processo di normazione eteronomo, dell’inconscio collettivo (prodotto dalle persone stesse).

Inattingibilità del concetto di giustizia (non può essere toccato, trattato). Un evento si definisce patologico quando avviene in rari casi, in un determinato ambito e in determinati contesti.

Spezzone film Vincitore e Vinti – Avvocato Mongom