Appunti completi corso di Diritto romano

Diritto privato romano

Il Corpus iuris civilis è la raccolta di materiale normativo e materiale giurisprudenziale di diritto romano voluta dall'imperatore bizantino Giustiniano, per riordinare il sistema giuridico dell'impero bizantino. Il Corpus iuris civilis di Giustiniano, diviso in 4 parti, è la base di tutti i diritti occidentali e divenne poi, dopo l’isolazionismo, la base anche per la creazione del diritto del mondo russo e cinese, nonostante avessero tradizioni non occidentali.

Modelli di ordinamento giuridico

Il diritto occidentale si divide in due diversi modelli di ordinamento giuridico:

• Sistemi che si basano sulla civil law: si tratta di sistemi che hanno come principale fonte del diritto le leggi, le norme (sono sistemi di diritti normativi), emanate da un organo specifico e che costituiscono previsioni generali e astratte. L’Italia, per esempio, è un Paese il cui diritto si basa sulla civil law. Una norma si dice generale quando si indirizza verso tutti i membri di un gruppo sociale, quindi in questo caso verso tutti i cittadini. Una norma è astratta quando non riguarda un caso specifico concreto, ma prevede una fattispecie (una situazione teorica), che regola (es. nel codice penale c’è una norma che prevede come fattispecie illecita il furto, e lo definisce). La norma astratta quindi descrive una fattispecie teorica generale, individuata dal Legislatore, che ha determinate caratteristiche, al ricorrere delle quali si può qualificare giuridicamente (dare il nome di un istituto giuridico) una situazione concreta (es. confrontando una fattispecie concreta con fattispecie astratte si può qualificare la fattispecie concreta come furto o rapina). Le norme dei sistemi di civil law sono norme autoritative, nel senso che vengono emanate da un’autorità preposta a farlo. I sistemi di civil law partono da un dato normativo e lo adattano al dato concreto, quindi si tratta di un approccio che parte dal diritto sostanziale, ossia la branca del diritto che enuncia i diritti soggettivi degli individui, per arrivare al diritto processuale, che si occupa invece degli strumenti giuridici che servono a risolvere le controversie tra gli individui.
• Sistemi che si basano sulla common law: si tratta di sistemi che hanno come principale fonte del diritto le decisioni giurisprudenziali (decisioni prese nei tribunali), quindi quando un Giurista deve qualificare una fattispecie concreta non si basa sulle norme, ma sulle decisioni prese in precedenza, in tribunale, in situazioni concrete che hanno delle analogie con la sua situazione concreta. I sistemi di common law sono sistemi magmatici, in cui le corti nei secoli prendono decisioni su base equitativa (in base all’equità del Giudice, che ha autorevolezza istituzionale, cioè che gli è stata attribuita). L’Inghilterra, per esempio, è un Paese il cui diritto si basa sulla common law. Nei secoli, nei sistemi di common law, i tribunali si sono pronunciati con sentenze di carattere casistico (caso per caso) che hanno costituito un Precedent, che ha un’efficacia vincolante in questi sistemi. Si tratta di sistemi di diritti casistici. Nonostante questi sistemi si basino su consuetudini locali (sistemi di origine anglosassone), hanno delle intromissioni molto forti del diritto romano e, soprattutto, condividono con il diritto romano l’approccio di tipo casistico. I sistemi di common law partono da un dato concreto e risalgono a soluzioni giurisprudenziali precedenti analoghe, nel tentativo di dargli una soluzione giurisprudenziale. Si tratta quindi di un approccio che parte dal diritto processuale, dal processo, per arrivare al diritto sostanziale, ossia alla qualificazione giuridica del diritto.

[ISTITUTO GIURIDICO = il complesso di norme che regolano una medesima fattispecie]. [GIURISPRUDENZA = parola che oggigiorno allude alle sentenze dei tribunali].

Evoluzione storica

Fino alla fine del 1700, in tutta Europa, si applica il Corpus iuris civilis di Giustiniano, cioè il diritto romano. Con il formarsi degli stati nazionali poi, in seguito alla rivoluzione francese, si inizia a elaborare il diritto romano in una forma nuova, ossia sotto forma di diritti nazionali, che confluiscono nelle codificazioni nazionali, per esempio il codice napoleonico, 1804 e tutte quelle che nascono a partire da questo nel corso dell’800, fino ad arrivare poi al secondo grande modello codificatorio dei sistemi di civil law che è la BGB (codice delle leggi del popolo), ossia la codificazione civile tedesca emanata nel 1900. Nel corso di un secolo si sono quindi creati i diritti positivi (nuovi, contemporanei), che sono codificazioni del tutto svincolate dal diritto romano, perché c’è stato un processo di storicizzazione.

Differenza tra diritto privato e diritto pubblico

• Il diritto privato: l’aggettivo “privato” fa riferimento ai privati, ai cittadini, ossia a persone considerate come individualità che interagiscono con altre individualità. Il diritto privato è chiamato anche diritto civile, perché l’aggettivo “civile” deriva dalla parola romana “civis”, che significa cittadino, colui che partecipa alla “civitas”, ossia la comunità dei cittadini. Un giurista romano definisce il diritto civile come “Proprium Civium Romanorum”, cioè “proprio dei cittadini romani”, e questo regola i rapporti tra i cittadini. Per questo si può definire come diritto orizzontale.
• Il diritto pubblico: il termine “pubblico” deriva dall’aggettivo latino “Poplicous”, che a sua volta deriva dal latino arcaico “Populus“, che significa “del popolo”. Il diritto pubblico riguarda tutti i cittadini nella collettività e regola i rapporti tra i cittadini, intesi come popolo, e le istituzioni che li governano. Per questo si può definire come diritto verticale.

Il diritto romano come diritto primigenio

Il diritto romano si definisce diritto primigenio perché venne formato da una società che si costruì a partire da zero, e la costruzione di un sistema di diritto a partire da zero implica la costruzione di un sistema di pensiero giuridico, che può essere molto differente. Oggigiorno, i diritti occidentali si avvalgono del sistema di pensiero giuridico creatosi in una società che si è formata a partire da zero, ossia il diritto romano. Per “diritto romano” si intende il diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece capo all’antica Roma: un diritto che si svolse per oltre 1300 anni, a partire dalle origini della città di Roma nell’VIII secolo a.C. (754 a.C., secondo la tradizione) fino alla morte dell’imperatore Giustiniano, nel 565 d.C.

Periodi storici del diritto romano

• Età arcaica o della monarchia assoluta: che va dal 754/3 a.C., anno della fondazione di Roma, al 510/9 a.C., anno della cacciata da Roma dell’ultimo re etrusco, Tarquinio il Superbo, e dell'inizio delle liste dei magistrati.
• Età preclassica: che va dal 510/9 a.C. al 30 a.C., ed è un’età repubblicana dal punto di vista politico.
• Età classica: che va dal 30 a.C., anno di salita al potere dell’imperatore romano Augusto, al III secolo d.C., ed è l’epoca del principato dal punto di vista politico.
• Età postclassica: che va dal IV secolo d.C. in poi, ed è l’epoca dell’impero o del dominato (il principato si trasforma in una sorta di monarchia assoluta) dal punto di vista politico. L’età postclassica termina con la fine dell’impero d’Occidente, nel 476 d.C.
• Età giustinianea o bizantina: che va dal VI secolo d.C. in poi nell’impero d’Oriente.

La fondazione di Roma

La fondazione della città di Roma non avvenne in un contesto civilizzato, ma anzi in un contesto estremamente selvaggio, caratterizzato da continue inondazioni dei fiumi, terremoti ed altri disastri atmosferici. Inizialmente, Roma era un territorio popolato da uomini selvaggi, perlopiù dediti all’agricoltura e alla pastorizia, alcuni dei quali organizzati in modesti villaggetti (Pagi) costituiti da fango e capanne di paglia, disposte a cerchio in cima a delle collinette, per sfuggire alle inondazioni dei fiumi.

Età arcaica o della monarchia assoluta

La fondazione di Roma

Nel burbero contesto che caratterizzava l’VIII secolo a.C., Ascanio, figlio di Enea, fondò una nuova città, che prese il nome di Alba Longa. Molto tempo dopo, il figlio e legittimo erede del re Proca di Alba Longa, Numitore, venne spodestato dal fratello Amulio, che costrinse sua nipote Rea Silvia, figlia di Numitore, a fare un voto di castità per impedirle di generare un possibile pretendente al trono. Il dio Marte, però, si innamorò della fanciulla e la rese madre di due gemelli: Romolo e Remo. Il re Amulio, saputo della nascita, ordinò l'assassinio dei gemelli per annegamento, ma il servo incaricato non trovò il coraggio di compiere tale misfatto e li abbandonò sulla riva del fiume Tevere. La cesta nella quale i due gemelli erano stati adagiati si impigliò poi presso la palude, tra Palatino e Campidoglio, dove i due vennero trovati e allattati da una lupa (probabilmente una prostituta). Una volta adulti e conosciuta la propria origine, Romolo e Remo fecero ritorno ad Alba Longa, uccisero Amulio e rimisero sul trono il nonno Numitore. I due poi, non volendo abitare ad Alba Longa senza potervi regnare, ottennero il permesso di andare a fondare una nuova città nel luogo dove erano cresciuti: Romolo voleva chiamarla Roma ed edificarla sul Palatino, mentre Remo voleva chiamarla Remora e fondarla sull’Aventino. I due si sfidarono e durante la lunga lotta/rissa Remo morì. La città fu così fondata sul Palatino e Romolo divenne il primo Re di Roma.

Le regole nella collettività: il fas e il ius

È proprio in questo contesto selvaggio che si fondano le origini di una collettività, di un insieme di uomini che vivono costantemente a contatto con una natura sovrastante, della quale cercano di capirne i meccanismi intrinseci, per adattarsi a quelle regole. Proprio a partire da questo momento quindi, quella natura selvaggia viene entificata (es. divinità del fuoco, dell’acqua, del vento, ecc.), dando origine così alla creazione di un mondo trascendente abitato da divinità potentissime rispetto all’uomo, alle cui volontà l’uomo deve cercare di adattarsi, per poter sopravvivere più a lungo possibile.

La necessità dell’uomo di relazionarsi con quel mondo sovrannaturale implica l’andare alla ricerca di regole che il mondo/la natura vuole siano seguite, per non alterare così gli equilibri imposti dal mondo divino. La sfera entro la quale gli uomini, attraverso una mediazione operata da alcuni soggetti in particolare chiamati sacerdoti, cercano di relazionarsi con il divino, si chiama fas (= “ciò che è lecito secondo gli dei”). Il termine latino fas quindi, identifica l’insieme delle regole stabilite dal mondo trascendente degli dei, che poi però si manifestano nel mondo fenomenico. Sono poi i sacerdoti a dover dedurre quelle determinate regole, individuando ed eliminando i comportamenti che alterano la pax deorum (= “la pace degli dei”). Il termine latino fas condivide, così come anche le parole greche, un ceppo radicale comune con l’indoeuropeo (= costituisce la base linguistica proveniente dal subcontinente indiano), che è fa*, che allude a tutto ciò che è “pronuncia di parola”, “suono”, “il mondo sonoro”.

Secondo la Bibbia, e secondo tutte le tradizioni culturali delle origini, all’origine di tutto c’era il “verbo”, inteso come “parola”, “suono”. Anche la scienza ritiene che l’universo si sia originato a partire da un elemento sonoro: il big bang. In questo caso si tratta di verticalità delle regole, perché sono imposte dagli dei agli uomini, e da ciò ne deriva che quel mondo di regole è il prodotto di un’enunciazione da parte del mondo divino, avvenuta attraverso il mondo fenomenico; si tratta quindi della radice della rivelazione.

Una volta che i sacerdoti, interpretando i ritmi dei fenomeni presenti in natura, deducono le regole del mondo divino, devono cercare di tradurle in regole che si possano applicare agli uomini.

Interpretando la misura delle cose del mondo (regula misura), i sacerdoti devono tradurla in misura/regola che gli uomini si devono dare nel loro essere selvaggi, se intendono che la loro convivenza possa garantire la sopravvivenza del gruppo sociale quanto più a lungo possibile. In questo caso si passa ad una orizzontalità delle regole, tra uomo e uomo. A partire dal fas nasce poi il ius (= il diritto), ossia vengono individuate tutta una serie di regole che devono essere applicate nei rapporti interumani (es. non uccidere, non rubare, ecc.).

Il termine latino ius deriva dal radicale indoeuropeo yug*, che probabilmente si lega anche al termine “Jovis” (= Giove), che è il padre di tutti gli dei. Questo perché Giove instaura tra gli dei il regime della regola, Giove è la divinità normativa secondo l’immaginazione teologica greca e romana, è la divinità che trasforma il kaos precedente, in kosmos, ossia in un universo ordinato dalle regole, che sono misura delle cose. Il termine ius condivide il suo radicale anche con il termine iugum (= giogo), che è l’attrezzo con cui l’uomo dà alle bestie selvagge una misura del movimento, obbligandole ad andare insieme in una certa direzione. Nel Sanscrito, in particolare nei libri Veda, si utilizza spesso il termine yug per indicare la forza dirompente del cavallo, che viene fermata, regolamentata e guidata. Ecco allora che i termini latini ius e iugum condividono il radicale indoeuropeo, perché il diritto è un giogo che nella comunità ciascun uomo esercita nei confronti degli altri e contemporaneamente decide di assoggettarsi, con l’obiettivo di dirigersi tutti nella stessa direzione dello stare bene. Il diritto è utile alla collettività per convivere e sopravvivere, ma rappresenta anche in un certo senso una forma di violenza.

L'origine del diritto pontificale e i mores maiorum

Il ius comincia quindi ad enuclearsi all’interno del fas e i sacerdoti sono coloro che hanno la capacità di comunicare con gli dei. In particolare vi è un collegio sacerdotale che prende il nome di pontificis (= pontefici), che hanno come funzione precipua (= principale) quella di interpretare i segni della realtà, deducendo le regole alle quali ci si deve attenere nell’ambito del sacro, quindi nel rapporto uomini-dei (fas), ma anche nell’ambito del laico, quindi nel rapporto uomo-uomo (ius). I romani ritengono quindi che le regole siano immanenti nella realtà in cui vivono e a partire da quella realtà loro devono dedurre i comportamenti e le regole da seguire. I pontefici enunciano quindi le regole individuate a partire dalla realtà, le quali regole diventano consuetudini a cui ci si deve attenere, ossia diventano i mores maiorum (= consuetudini/usi dei maggiori, cioè degli antichi).

L’economia nell’antichità era prevalentemente pastorizia, quindi era perlopiù un’attività di gruppo, e alcune fonti affermano che fu Romolo stesso, con la fondazione di Roma, ad attribuire ad ogni individuo i bina iugeri (= unità di misura agraria), ossia due iugeri, due unità di terra a ciascun pater familias (= ciascun capostipite maschio). L’attività pastorizia spesso poteva portare a dei conflitti tra i diversi patres familias per la proprietà delle pecore, ed in questo caso le alternative erano diverse:

• I diversi patres familias si contendevano violentemente le pecore: questo succedeva all’origine, quando vigeva la legge del più forte.
• I patres familias si rivolgevano ad una terza persona, a cui la comunità riconosceva certa autorevolezza, che potesse dirimere le controversie che si erano andate a creare.

Questa terza persona era individuata dall’insieme di capostipiti maschi che costituivano l’assetto politico della comunità primordiale, e veniva chiamato Rex Romano Primus Inter Pares (primo tra i pari). Per capire come effettivamente si dovevano risolvere le controversie però, anche il Rex Primus inter Pares si doveva rivolgere ai sacerdoti, affinché questi interpellassero gli dei. Per individuare le regole da applicare e risolvere i conflitti si partiva dal un approccio processuale, in quanto più logico e intuitivo per una situazione giuridica che parte da zero. Il riconoscimento delle pecore come di proprietà di un individuo piuttosto che di un altro era poi la conseguenza, sul piano sostanziale, dell’approccio processuale. Quindi, in assenza di diritti sostanziali dei singoli, la prima urgenza che scatenava la necessità di avere delle regole, era la risoluzione dei conflitti, e i conflitti venivano risolti attraverso i processi.

Colui che era incaricato di risolvere i conflitti tra gli uomini valutava le situazioni secondo il suo senso di equità, sulla base della conoscenza delle circostanze di fatto, che ha fondato il suo convincimento. Questo si rivolgeva poi ai sacerdoti per sapere quali regole dovesse applicare in base alla volontà degli dei, e se le regole applicate portavano alla risoluzione del conflitto, allora quelle diventavano un mos maiorum, ossia una consuetudine degli antichi che doveva sempre essere rispettata. Nel diritto odierno la consuetudine è una fonte del diritto costituita da un elemento oggettivo, cioè il fatto che un comportamento venga reiterato e rispettato nel corso del tempo, e da un elemento soggettivo collettivo, ossia il fatto che quel comportamento sia considerato giusto e debba essere rispettato da tutti.