Diritto tributario totale

Diritto tributario (anno accademico 2020/21, settembre)

• Il diritto tributario è collegabile alle aree dell’articolazione del diritto che studiano relazioni tra soggetti in rapporto non di parità con l’amministrazione pubblica.
• Le logiche del diritto tributario sono dipese da quelle del diritto pubblico.
• Esercizio di una potestà di imposizione.
• Bisogna studiare i rapporti tra i poteri dello Stato, tutti noi siamo contribuenti, non sudditi.
• Solo davanti al giudice l’amministrazione del fisco e il cittadino sono in una posizione paritetica (stesse armi).
• Consociati: comunità statale che per funzionare ha bisogno di entrate poiché ha molte spese.
• Il diritto tributario è la disciplina giuridica che regola il riparto delle spese pubbliche: come prelevare ciò che serve per il funzionamento delle spese pubbliche.
• Il pilastro che ci fa capire tutto e su cui si regge il diritto tributario è l’art. 53 della Costituzione: tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione delle loro capacità contributive.
• La capacità contributiva è un’idoneità soggettiva, è ciò che sono in grado di sostenere delle spese pubbliche.
• Noi non paghiamo ciò che veramente sfruttiamo dei servizi pubblici, noi semplicemente concorriamo alla spesa pubblica non in base all’effettiva nostra fruizione dei servizi, ma in base al beneficio che se ne trae dalle spese pubbliche (anche un ricco che spesso utilizza servizi di tipo privato e non pubblico (scorta, sanità e scuole private)).
• La scelta su come ripartire le spese pubbliche e su come addossarle ai consociati/cittadini è una scelta di tipo politico e che viene presa dal legislatore (eletti dal popolo).
• Principio di rappresentanza: no taxation without representation.
• I poteri dello Stato: esecutivo, legislativo e giudiziario.
• Nella materia tributaria si devono immaginare tre soggetti che operano e che dovrebbero rimanere sempre equidistanti nell’effettuare i rispettivi compiti, ma non sempre questo accade.
• Il presidente della Repubblica promulga la legge (che va in Gazzetta Ufficiale), ma prima fa una valutazione sommaria di costituzionalità.
• Il parlamento in un certo senso rinuncia a parte dell’esercizio del potere legislativo e lo affida ad altri poteri pubblici: nella realtà il Governo con le sue iniziative occupa in parte questa frazione libera di potere legislativo lasciata dal parlamento e nella materia tributaria ciò è ancora più evidente.
• La materia tributaria è un banco di prova in cui si può esaminare il buon funzionamento dell’architettura democratica.

Fonti del diritto e Costituzione

• Fonti del diritto: fonti di produzione (costituzioni, leggi costituzionali (più importanti di quelle ordinarie)…) del diritto e di cognizione (non è il codice, ma la gazzetta ufficiale) del diritto (vedi esempi delle fonti).
• La Costituzione è al vertice nella gerarchia delle fonti, per cui può essere modificata solo in maniera complessa e non può variare tramite l’emanazione di una semplice legge.
• Non può essere modificata da fonti di rango inferiore.
• La Costituzione può essere modificata tramite un iter rafforzato e complesso: il testo di modifica deve essere approvato per due volte dai due rami del Parlamento (Camera e Senato x2) a distanza di non meno di tre mesi.
• Approvazione Statuto dei diritti dei contribuenti (anni fa) viene effettuata con legge ordinaria.
• I suoi principi sono quindi posti sullo stesso rango di quelli delle leggi ordinarie.
• Gli atti aventi forza di legge sono i decreti del Governo (decreto legge e decreto legislativo: il primo è un atto di iniziativa governativa che nasce dal Governo, mentre il secondo è un atto comunque governativo previa delega ad operare da parte del Parlamento che indirizza dando principi e criteri direttivi).
• Se il Governo eccede dai poteri dati dal Parlamento, il decreto viene dichiarato incostituzionale in quel determinato punto.
• Il decreto legge è iniziativa del Governo, ma la Costituzione non dà libertà piena a quest’ultimo di emanare decreti sempre e su tutto: per sfruttare il ricorso alla decretazione d’urgenza ci devono essere condizioni straordinarie di necessità e di emergenza.
• Singolarmente nel diritto tributario il decreto legge è molto importante (sappiamo che l’iter per emanare una legge è molto lungo e nella maggior parte dei casi se una legge è in fase di approvazione si viene a conoscere prima della sua ufficialità, in caso di diritto tributario il contribuente furbo potrebbe nel mentre operare per far sì che la legge non possa toccare il suo conto e i risparmi evitando le imposte che sarebbero state richieste): il decreto legge viene approvato e va in Gazzetta Ufficiale immediatamente producendone subito gli effetti.
• Il governo porta in Parlamento il suo decreto legge per essere convertito in legge entro 60 giorni dalla sua entrata in vigore, altrimenti decade con conseguenze retroattive (come se non ci fosse mai stato).
• Il Parlamento ha tempo quindi di dire la sua e modificarne punti e aspetti.
• Oggi il decreto legge è diventato il principe dell’iniziativa legislativa, ma non va bene poiché il potere legislativo è in realtà principalmente prerogativa del Parlamento e non del Governo.
• La materia tributaria è molto tecnica ed è difficile da interpretare ma anche da scrivere.
• La materia fiscale spesso giova del ricorso al decreto legge sebbene sia effettivamente un abuso.
• Il principio di riserva di legge si considera rispettato anche con il ricorso ai due tipi di decreti del Governo.
• Formula salvo intese spesso usata quando i ministri non si trovano d’accordo sul testo del decreto legge, la legge viene approvata così com’è salvo punti da discutere e definire meglio.
• Decreto copertina: decreto con solo il titolo e un’intesa politica sul contenuto a grandi linee, ma senza ancora il contenuto nel momento dell’approvazione della legge.
• Il decreto legge viene scritto dopo e non ritorna dai ministri per essere riapprovato sfuggendo alla collegialità del Governo.
• Espoliazione del parlamento rilevata anche dalla quantità di conversioni dei decreti leggi viene approvata non con un iter ordinario ma con la posizione della fiducia (come una “corsia preferenziale”).
• Se il governo non prende la fiducia si apre una crisi governativa che porta alla caduta del Governo, ma nessun parlamentare si prenderebbe un tale rischio intervenendo su quel decreto sul quale si è richiesta la fiducia, ma questo toglie potere legislativo al Parlamento.
• Due grandi riforme tributarie in Italia: riforma 1970/1 ha dato l’impianto al nostro sistema tributario + riforma tra 96/2000.
• Non si può utilizzare il decreto legge come un’alternativa alla legislazione su iniziativa parlamentare.
• Abusi passati: un’altra struttura usata nel passato (oggi abbandonata) è la reiterazione dei decreti legge: decreti legge che, invece di essere approvati, venivano ripresentati al 59esimo giorno per evitare di passare al vaglio del parlamento (in passato ci sono state reiterazioni per lo stesso decreto anche 20 vv).
• Una riforma fiscale dovrebbe partire sempre dall’iniziativa del Parlamento anche se quando si ha bisogno di massima puntualità e rapidità nel mondo tributario è fondamentale affidarsi ad un decreto delega che lascia il Governo operare velocemente tramite però l’imposizione di direttive e principi dettati dal Parlamento.
• Unico sistema per ragionare su un sistema fiscale rilevante è il decreto legislativo e la decretazione d’urgenza.
• Oggi l’abuso viene esercitato nel momento della conversione del decreto legge in legge quando questo viene discusso in sede di Parlamento che decide se intervenire modificandolo (non accade quasi mai) o lasciarlo com’è e renderlo legge, ma in questo modo la materia fiscale è sottratta al dibattito in Parlamento (violazione del principio della riserva di legge (?)).
• Procedimento del decreto legge: consiglio dei ministri: presidente Repubblica che provvede all’emanazione del decreto legge (mentre su leggi ordinarie costituite in Parlamento ha il potere di promulgazione).
• Emanazione vs promulgazione: i poteri emanativi del Presidente della Repubblica sono meno invasivi e più leggeri rispetto a quelli di promulgazione (solo in due casi il presidente ha invitato il governo a ripensare il determinato decreto legge).
• Solo in fase di conversione in legge il presidente potrà “rimandarlo indietro” per essere modificato prima della promulgazione.
• Il dietro le quinte presidenziale: Napolitano adotta metodo più proattivo riuscendo ad intervenire evitando scontro tra i due poteri statali.
• Prassi usata anche in materia tributaria (moral suasion: atto di persuadere una persona o un gruppo ad agire in un certo modo attraverso appelli retorici, un potere intrinseco che può essere esercitato da un'autorità, che ha obblighi di vigilanza e garanzia, al fine di indurre i soggetti vigilati ad un comportamento moralmente e socialmente corretto, non ricorrendo direttamente a quei poteri che la legge le mette a disposizione).
• Ostruzionismo parlamentare: prassi adottata dall’opposizione per rendere più difficoltosa l’approvazione di conversione del decreto legge in legge anche mediante lunghi discorsi o proposte di nuovi emendamenti.
• Esistono anche tecniche per evitare l’ostruzionismo ed evitare che scadano i 60 giorni: la ghigliottina parlamentare: tagliare il dibattito all’imminenza del termine per la conversione del decreto in legge (atto molto estremo poiché impedisce il dibattito comprimendolo).

Questione di fiducia e vincolo di mandato

• Questione di fiducia: luogo con il quale il governo si presenta in Parlamento per vedere se lì ha ancora la maggioranza.
• Il governo pone la questione di fiducia su una legge (o più comunemente su un emendamento ad una legge), qualificando tale atto come fondamentale della propria azione politica e facendo dipendere dalla sua approvazione la propria permanenza in carica.
• Nella pratica politica tale strumento viene usato dal Governo per compattare la maggioranza parlamentare che lo sostiene o per evitare l’ostruzionismo dell'opposizione.
• Ponendo la fiducia sulla legge, tutti gli emendamenti decadono e la legge deve essere votata così com’è stata presentata; sempre più spesso, tuttavia, essa è posta dal Governo su un proprio maxi-emendamento (provvedimento di modifica della legge in fase di conversione votato a scatola chiusa e senza la votazione articolo per articolo - espropriazione totale o quasi delle prerogative del Parlamento).
• Nel caso in cui il Parlamento respinga la questione di fiducia posta dal Governo, quest'ultimo è considerato privo della fiducia della Camera/Senato e pertanto è tenuto a rassegnare il mandato nelle mani del Capo dello Stato.
• Vincolo di mandato: un parlamentare è libero di non votare in concordanza con il suo partito.
• Quando c’è un voto di fiducia però il parlamentare è comunque libero di votare contro e far cadere il governo sebbene a capo ci sia il suo partito.
• Il decreto legge ha una funzione importante, tuttavia è spesso, purtroppo, oggetto di abuso.

Doppia imposizione internazionale e convenzioni bilaterali

• Un residente paga le imposte su tutti i redditi prodotti nel mondo, il non residente che produce un reddito in Italia lo esporta nel paese in cui è residente.
• Si creerebbe altrimenti una doppia tassazione internazionale (fenomeno distorsivo).
• Come lo hanno risolto? Mediante accordi internazionali (bilaterali, tra gli Stati a 2 a 2).
• Questi accordi internazionali sono fonti del diritto internazionale per ripartirsi la potestà impositiva.
• Questi accordi vengono annessi al sistema giuridico italiano mediante la legge di ratifica e d’esecuzione (legge ordinaria dello Stato).
• Quindi si inseriscono sul stesso piano delle leggi ordinarie italiane (anche quindi della stessa di ratifica ed esecuzione con cui si è inserita).
• A parità di rango tra due leggi, una successiva all’altra, prevale la successiva.
• Il contribuente ha facoltà di scelta tra la legge interna e quella internazionale per evitare il fenomeno della doppia imposizione.
• Doppia imposizione internazionale di tipo giuridico: in molti casi un cittadino in bilico tassato due vv sullo stesso reddito può richiedere che venga adottata la normativa più favorevole.
• Doppia imposizione internazionale di tipo economico: quando un reddito viene tassato da due stati due vv in capo a due soggetti diversi (socio al 100% di una spa ricevo un reddito che era già stato tassato a capo della società - spesso quindi avviene tra società e socio).
• Domanda di esame: cos’è una convenzione bilaterale per evitare una doppia imposizione?
• Strumento del diritto internazionale che nel caso concreto è volto a eliminare la doppia imposizione fiscale giuridica.
• Si tratta spesso di convenzioni bilaterali che l’Italia stabilisce con altri Stati a 2 a 2 sulla base del modello di riferimento dell’OCSE.
• In alcuni casi si occupa di eliminare anche la doppia imposizione di tipo economico.
• L’accordo bilaterale poi è “inserito” nel nostro ordinamento nazionale mediante la legge di ratifica ed esecuzione ponendosi quindi su un piano pari a quello delle leggi ordinarie italiane, per cui il contribuente sarà libero di scegliere la normativa a lui più favorevole nel caso in cui si dovesse eliminare un fenomeno di doppia imposizione.

Gerarchia delle fonti, direttive e armonizzazione fiscale

• La gerarchia delle fonti è la classificazione delle fonti del diritto.
• Ci interessa averla a mente poiché solo così sappiamo quali fonti e come prevalgono una sull’altra.
• L’obiettivo della unificazione giuridica era praticamente irraggiungibile per materie così “lontane” l’uno dall’altra, per cui si ragionò su uno strumento che guardasse più al risultato che al metodo con cui lo si raggiungeva.
• Queste direttive prevedevano diverse possibilità per raggiungere il fine e ciò permise di dare la facoltà ai paesi membri di scegliere di adottare la soluzione A, B…
• Inizialmente le direttive non si applicavano direttamente proprio perché serviva attuare questo procedimento di scelta del metodo.
• Ma via via si sono verificati casi in cui si emanavano direttive senza ipotesi di scelta, ma nette e specifiche.
• Direttiva self-executing è una direttiva sufficientemente dettagliata nei propri contenuti, che, quindi, non necessita di alcun provvedimento di attuazione.
• Tradizionalmente i singoli Stati sono stati molto restii a concedere questa libertà sulla materia fiscale all’Unione e quindi a perdere la potestà impositiva: per questo si è creata una bipartizione: imposte dirette e indirette.
• La materia sull’imposta sui redditi è rimasta quindi in mano ai singoli Paesi.
• Le direttive prevalgono sull’ordinamento interno se direttamente applicabili in ragione alla legge per cui l’Italia dichiara di rinunciare a parte della sua potestà impositiva fiscale.
• Un soggetto residente in Italia può essere tassato per tutti i redditi che produrrà ovunque nel mondo, ma essendo tassato anche nel paese estero si creerà una doppia imposizione fiscale internazionale.
• Avverrebbe però così una comportamento distorsivo del lavoratore che sarebbe disincentivato a produrre redditi esteri, conseguenza: blocco dell’economia internazionale.
• Per risolvere questo problema, avvengono tra gli stati membri convenzioni bilaterali che hanno l’obiettivo di evitare la doppia imposizione internazionale.
• L’elemento fondamentale per capire quale tra le due fonti prevale in caso di contrasto tra i due stati, è la gerarchia delle fonti.
• Perfetta simmetria/armonizzazione fiscale in campo di imposte indirette (capito bene???) tra la legge europea e quella italiana.
• Vi è un effetto graduale di armonizzazione che avviene per via mediata (armonizzazione fiscale negativa mediante rimozione di norme che sono di ostacolo a leggi più rilevanti).

29/09

• Principio di riserva di legge: per cui le fonti di rango secondario (come i regolamenti dei comuni) non hanno potestà normativa di tipo primario (?), possono disciplinare alcuni aspetti della materia fiscale, ma non può introdurre ex novo un nuovo tributo (poiché sarebbe contro l’art. 23 della Costituzione, quindi incostituzionalità).
• Un comune può però disciplinare tributi introdotti da una norma di legge ordinaria (agevolazioni, interventi dove la legge permette ai comuni qualche potere fiscale a proposito).
• Esiste nella gerarchia delle fonti un complesso di disposizioni che formalmente è ordinario, ma che nella sostanza assurge ad un rango idealmente sovraordinato rispetto a quelle ordinarie: Statuto dei diritti del contribuente.
• Contiene una serie di principi che avrebbero dovuto costituire dei principi sostanzialmente sovraordinati sul piano gerarchico, però l’approvazione per stabilire una nuova legge di ordine costituzionale richiede iter doppio e lungo che potrebbe “incepparsi” con alte probabilità.
• Non ci sarebbero state le condizioni per approvare lo statuto con approvazione di tipo costituzionale sebbene sarebbe stata poi più chiara la posizione dello statuto rispetto alle successive introduzioni di leggi che potevano accavallarsi ad esso (lo statuto rischia la deroga nel caso in cui si approvi una legge che possa stabilire qualcosa di opposto al primo).
• Clausola di auto-rafforzamento: lo statuto esordisce nell’art. 1: “i principi contenuti in questo statuto sono principi generali dell’ordinamento tributario” + “i principi costituiscono diretta attuazione” + “le norme dello statuto non possono essere modificate se non espressamente dichiarato dalla legge di modifica” posizione idealmente so